臺灣高等法院 高雄分院95年度上訴字第1684號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　95年度上訴字第1684號

上訴人

臺灣屏東地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院94年度訴字第227 號中華民國95年7 月31日第一審判決（起訴及移送併辦案號：臺灣屏東地方法院檢察署93年度毒偵字第2263號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○於民國（下同）93年9 月20日中午12時許，在屏東市○○街88巷43弄2 號住處，將第二級毒品甲基安非他命置入玻璃球吸食器內，以酒精燈從下方加熱至汽化狀態後再吸食之方式施用毒品（其施用第二級毒品之犯行，業經原審同案判刑確定），並免費讓呂淑真一同吸食抵癮，以此方式轉讓第二級毒品甲基安非他命予呂淑真，為警持搜索票至上開住處搜查時併同查獲。

二、案經屏東縣警察局移送臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序方面

一、按被告以外之人，於審判外所為之言詞陳述，屬傳聞證據，依刑事訴訟法第159 條第1 項之規定，原則上因無證據能力。然被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159 條之2 亦有明文規定。本件證人呂淑真於警詢時所為之陳述，雖與其在原審審理時證述並不一致，但既經檢察官就先前不一致之陳述予以詰問，該不一致之先前陳述，亦應認在詰問範疇內，而應認有證據能力，蓋該部分已經當庭提出作為詰問之內容，與傳聞法則之立意即無違背，亦即不一致部分已經構成「當庭證言」之一部，不但可依循交互詰問制度予以核實，承審法院亦可憑藉直接審理原則，洞悉此部分證言之真假，釐清先前陳述與當庭證言間，何者較可採信，此與傳聞法則意旨相符，先前不一致之陳述當可豁免傳聞法則之適用，而認具有證據能力。

貳、實體方面

一、訊據被告甲○○矢口否認有免費讓呂淑真與其共同吸食甲基安非他命之轉讓第二級毒品犯行，辯稱：當時伊正在戒毒中，警察前來時伊並沒有在吸食安非他命，呂淑真在警詢時之陳述係被警察利誘，並不實在，呂淑真尿液被驗出有甲基安非他命陽性反應，可能是在別的地方施用的云云。

二、然查被告甲○○於警詢時已坦承警員於上開時間進入其房間時，酒精燈正在燃燒安非他命吸食器之玻璃球，當時其與呂淑真在吸食安非他命之事實不諱。而證人呂淑真於警詢時亦陳述稱：伊在甲○○住處吸食安非他命是甲○○免費給伊吸食的，是將少許安非他命放入吸食器中，用火燒烤產生煙氣吸入體中，沒有任何回報等語（見警卷一─一第21、25頁）。被告於原審及本院審理時，雖翻異前供，而以前詞置辯，證人呂淑真亦附合其說，否認有到被告住處吸食安非他命之情事，當天伊是去聊天而已，伊在警詢時沒有說伊有吸食安非他命等語。但查，被告甲○○及證人呂淑真於被查獲當天，經警徵求其等之同意採尿送驗結果，均呈現甲基安非他命陽性反應，有臺灣檢驗科技股份有限公司報告編號KＺ000000000000號、KＺ000000000000號濫用藥物尿液檢驗報告2 紙附卷可稽（見毒偵字第2263卷第21、22頁），足見渠2 人確有施用第二級毒品甲基安非他命之事實，已甚明灼，亦見其等於審理中所為如上之辯解及證述，應係事後飾卸諉責或迴護之詞，應不足採。被告確有免費提供甲基安非他命供呂淑真吸食之轉讓第二級毒品事實，已甚明灼，犯行堪予認定。

二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第8 條第2 項之罪。被告係以將甲基安非他命置於吸食器用火燒烤吸食其產生之煙氣之方式與呂淑真共同施用毒品抵癮，其施用之數量應屬極微，當不逾行政院於93年1 月7 日依該條第6 項所定淨重10公克以上之數量，故無該條項加重其刑至二分之一之適用。原審未予詳求，遽予諭知被告此部分無罪，自有未洽，檢察官上訴指摘原判決此部分諭知被告無罪為不當，非無理由，應由本院將原判決此部分撤銷，審酌被告於審理中飾詞狡辯，犯後態度尚非良好，及其讓與毒品之數量極微等一切情狀，爰予科處有期徒刑捌月。

三、原判決被告施用第二級毒品及持有第一級毒品部分，業經判刑確定，故不另論列。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第8 條第2 項，判決如主文。

本案經檢察官陳宗吟到庭執行職務。

附錄本件判決論罪科刑法條：毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。A