臺灣屏東地方法院94年度訴字第227號

臺灣屏東地方法院刑事判決　　　　　　　 94年度訴字第227號

公訴人

臺灣屏東地方法院檢察署檢察官

被告

乙○○

　　　　　　　　　　　弄12號

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（93年度毒偵字第2263號、94年度毒偵字第74號），及移送併辦（94年度毒偵字第670 號），本院判決如下：

主文

事實

一、乙○○前因施用毒品案件，經觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於民國93年6 月11日釋放，並業經臺灣屏東地方法院檢察署檢察官以93年度毒偵緝字第83號為不起訴處分確定。詎仍未戒除吸食毒品之惡習，復基於施用第二級毒品甲基安非他命之概括犯意，自93年8 月中旬間某日起至94年2 月28日18時許止，以3 至5 天左右一次之頻率，在屏東縣屏東市○○街88巷43弄2 號住處、屏東縣屏東市○○○路○段376 巷101 弄12號居所及屏東縣屏東市○○路600 巷附近友人家等處所，以將甲基安非他命置入玻璃球內燒烤燃燒成煙並吸食之方式，連續施用第二級毒品甲基安非他命多次。另又明知海洛因係毒品危害防制條例所列之第一級毒品，不得非法持有，竟基於持有毒品海洛因之犯意，於93年9 月20日12時許前之某時，向不詳人士取得如附表編號一所示之第一級毒品海洛因1 包而持有。嗣為警分別：

（一）於93年9 月20日12時，為警持本院93年聲搜字第1069號搜索票搜索被告位於屏東縣屏東市○○街88巷43弄2 號之住處而查獲，並扣得如附表編號一至七所示之物。

（二）於93年12月13日21時50分，為警於屏東縣屏東市○○路600 巷口道路，經被告同意搜索而查獲，並扣得如附表編號八所示之物。

（三）於94年2 月1 日17時20分，為警持本院94年聲搜字第147號搜索票搜索被告屏東縣屏東市○○街88巷43弄2 號住處而查獲，並扣得如附表編號九至十所示之物。

（四）於94年3 月2 日9 時40分，為警持本院94年聲搜字第237號搜索票搜索被告屏東縣屏東市○○街88巷43弄2 號住處而查獲，並扣得如附表編號十一至十五所示之物。。

二、案經屏東縣警察局移送及屏東縣警察局屏東分局報請臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

甲、程序方面

一、查證人甲○○於警詢中之證言為被告以外之人於審判外之陳述，依刑事訴訟法第159 條第1 項規定，除法律有規定外，原則上不得作為證據。本件證人甲○○於本院審理中所為之證言與先前警詢中所言不符，此外並無其他證據得以證明先前之陳述有較可信之特別情況，是應以其審理中經交互詰問所得之證言較為可信，至於警詢中之陳述因無刑事訴訟法第159條之2之情形，應無證據能力。

二、本件卷存如附表所示之高雄醫藥大學附設中和紀念醫院檢驗報告，係被告以外之人於審判外之書面陳述，依刑事訴訟法第159 條第1 項之規定，屬於傳聞證據，惟於立法理由明確說明，該條所謂「除法律有規定者」外，尚包括同法第159條之1 至159 條之5 及第206 條等規定。本件鑑定係經受命法官囑託機關、團體所為之鑑定，所鑑定之結果，鑑定人依刑事訴訟法第206 條所出具之鑑定報告，係刑事訴訟法第159 條第1 項所指例外規定，有證據能力。

三、本件卷存法務部調查局93年11月4 日調科壹字第240003337號鑑定通知書1 紙，係被告以外之人於審判外之書面陳述，依刑事訴訟法第159 條第1 項之規定，屬於傳聞證據。然按刑事訴訟法第198 條、第208 條之規定，所謂鑑定乃指於刑事訴訟程序中為取得證據資料而由檢察官或法官指定具有特別知識經驗之鑑定人、學校、機關或團體，就特定之事物，以其專業知識加以分析、實驗而作判斷，以為偵查或審判之參考。故不論鑑定人或鑑定機關、學校、團體，均應由檢察官或法官視具體個案之需要而為選任，始符合刑事訴訟法第198 條、第208 條之規範本旨，否則所為鑑定，仍屬於傳聞證據。但對於司法警察機關於調查中之案件，或有量大或急迫之情形，為因應實務之現實需求，認為當然有鑑定之必要者，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請事前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關（團體）實施鑑定，有法務部92年9 月1 日法檢字第0920035083號函可按。而臺灣高等法院檢察署檢察長概括選任法務部調查局為「施用毒品尿液鑑定」之鑑定機關，有臺灣高等法院檢察署檢察長概括選任鑑定機關名冊可按。本件卷存上開鑑定通知書1 紙，係司法警察（官）於案件未移送檢察官偵辦前之調查犯罪階段，依據檢察長之概括授權，先行將尿液等證物送請檢察機關預先核定之專責鑑定機關（團體）所實施之鑑定，是其等出具之書面鑑定報告應屬刑事訴訟法第208 條準用第206 條第1 項所稱之書面報告，依刑事訴訟法第15 9條第1 項之立法理由，為該條項所指例外之規定，應有證據能力。

乙、實體方面

壹、有罪部分

一、訊據被告乙○○對於上揭持有及施用之犯罪事實均坦承不諱，復查：

（一）經警於上開查獲被告當日所採之尿液送驗結果，均係呈甲基安非他命陽性反應，此有毒品案件嫌疑人尿液採證編號姓名對照表各4 份、台灣檢驗科技股份有限公司94年1 月24日編號KＺ000000000000號、94年3 月1 日編號KＺ000000000000號、編號KＺ000000000000號濫用藥物尿液檢驗報告及高雄醫藥大學附設中和紀念醫院94年5 月10日編號9405-57 號、編號9405-58 號濫用藥物尿液檢驗報告各1 份在卷可稽。

（二）此外，扣案之如附表編號一所示之毒品確屬第一級毒品海洛因無誤，此有如附表編號一所示之鑑定通知書附卷可稽；如附表編號八、九、十一確屬第二級毒品甲基安非他命無訛，此分別如附表所示之鑑定通知書及檢驗報告各1 份在卷可稽；又本件尚有如附表編號五、六、十、十二、十三所示之吸食器、玻璃球管等扣案可稽，又該等物品經送鑑定，亦確認其上含有第二級毒品甲基安非他命之殘留，此分別有如附表所示之檢驗報告各1 份在卷可稽，核與被告施用本件第二級毒品甲基安非他命所使用之物相符，益見被告確有持有第一級毒品海洛因與施用第二級毒品甲基安非他命無誤。

（三）再查乙○○前因施用毒品案件，經觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於93年6 月11日釋放，並業經臺灣屏東地方法院檢察署檢察官以93年度毒偵緝字第83號為不起訴處分確定之事實，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表1 份在卷可按。是被告於觀察勒戒釋放後5 年內再犯施用毒品之罪甚明。

（四）綜上所述，被告前曾犯施用毒品，且於觀察、勒戒執行完畢釋放後，5 年內再犯本件施用毒品及持有之罪，事證應屬明確，其犯行應堪認定。

二、新舊法比較：

（一）查被告行為後，刑法第2 條第1 項業於94年2 月2 日以華總一義字第09400014901 號令修正公布，並自95年7 月1日起施行；修正後刑法第2 條第1 項規定，已將新舊法律適用之「從新從輕」原則，改採「從舊從輕」原則。惟按刑法第2 條第1 項所稱之法律，係指刑罰所依存的整體法律狀態，故所謂「法律有變更」者，除形式上有變更之外，應進一步指足以影響行為的可罰性與法律效果的法令因修正或廢止而有所變更之實質上變更者而言。所以刑法法律變更概念，應界定此，而為新舊法之比較，合先敘明。

（二）罰金刑之法定刑部分：被告行為後，刑法第33條第5 款修正規定「罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之。」，與修正前刑法第33條第5 款規定「罰金：一元以上。」不同，比較新舊法結果，以修正前刑法較有利於行為人。

（三）連續犯部分：修正後刑法第56條已刪除連續犯之規定，而本案被告先後多次施用毒品犯行，均時間緊接，所犯構成要件相同，均顯係基於概括之犯意為之，依修正前刑法第56條均屬連續犯，以一罪論，但得加重其刑至二分之一；惟如依新法規定，因連續犯業已刪除，即應按數罪之規定併罰，數罪併罰之結果，顯較諸以一罪論而加重其刑至二分之一之結果不利於被告；比較新舊法結果，以修正前刑法較有利於行為人。

（四）定應執行刑部分：又依刑法第51條定應執行刑時，裁判確定前犯數罪，或其中一罪在新法施行前者，均應為新舊法比較，最高法院95年5 月23日第8 次刑事庭會議著有決議可資參照。修正前刑法第51條規定：「數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依左列各款定其應執行者：」其中第5 款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾二十年」。修正後刑法第51條第5款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾三十年」。經比較結果，修正後刑法並非較有利於行為人，依刑法第2 條第1 項前段之規定，仍應依修正前刑法，定其應執行之刑。

（五）易科罰金部分：被告行為時之刑法第41條第1 項前段規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金。」又被告行為時之易科罰金折算標準，依修正前罰金罰鍰提高標準條例第2 條前段（現已刪除）規定，就其原定數額提高為100 倍折算1 日，則本件被告行為時之易科罰金折算標準，應以銀元300 元折算1日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣900 元折算為1 日。惟95年7 月1 日修正公布施行之刑法第41條第1 項前段則規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日，易科罰金。」比較修正前後之易科罰金折算標準，以95年7 月1 日修正公布施行前之規定，較有利於被告。

（六）參酌最高法院95年5 月23日刑事庭第8 次會議決議，比較新舊法時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減比例等一切情形，本於統一性及整體性原則，綜其全部罪刑之結果而為比較。本件綜合比較結果，因被告依修正前刑法為連續犯，且定其易科罰金之折算標準，其餘同上所述亦均依修正前刑法對被告較為有利，是應一體適用修正前刑法即行為時刑法。

（七）沒收部分：94年2 月2 日公布並於95年7 月1 日施行之修正刑法第38條第1 項第3 款有關得沒收之物，增列「因犯罪所生之物」，並將第2 、3 項有關得沒收之物的所有權歸屬，由屬於「犯人者為限」改為「屬於犯罪行為人者為限」，有科刑規範變更之情事，惟依最高法院95年5 月23 日 刑事庭第8 次會議決議認為：從刑附屬於主刑，除法律有特別規定者外，依主刑所適用之法律等語，故有關沒收應隨同主刑適用同一之準據法，附此敘明。

三、查海洛因及甲基安非他命分屬毒品危害防制條例第2 條第2項第1 款所規定之第一級毒品及同條項第2 款所規定之第二級毒品，均不得非法持有、施用。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第11條第1 項持有第一級毒品罪、同條例第10條第2 項之施用第二級毒品罪。被告為施用毒品甲基安非他命而持有毒品之低度行為，已為其施用之高度行為所吸收，不另論罪。被告先後施用第二級毒品甲基安非他命之犯行，時間緊接，所犯構成要件相同，顯係基於概括犯意為之，為連續犯，依修正前刑法第56條規定，以一罪論，並加重其刑。被告所犯上開二罪間，犯意各別，罪名不同，應分論併罰之。爰審酌被告施用毒品，足以戕害其身心，滋生其他犯罪，惡化治安，嚴重損及公益，且被告前甫經觀察勒戒，竟再為本件施用毒品犯行，顯見其不思悔改，自制力亦顯不佳；惟另考量被告於犯後即能坦承犯行，而其施用毒品行為於本質上係屬自我戕害行為，反社會性之程度應屬較低等一切情狀，酌情分別量處如主文所示之刑，並依修正前刑法定其應執行之刑，並依修正前刑法與罰金罰鍰提高標準條例諭知如易科罰金之折算標準以資懲儆。

四、扣案之如附表編號一所示第一級毒品海洛因1 包（淨重0.37公克、空包裝重0.2 公克）、如附表編號八所示第二級毒品甲基安非他命3 包（驗前毛重11.9公克、驗後毛重11.8公克）、如附表編號九所示第二級毒品甲基安非他命1 包（驗前毛重0.4 公克、驗後毛重0.3 公克）、如附表編號十一所示第二級毒品甲基安非他命3 包（驗前毛重5.8 公克、驗後毛重5.7 公克），為毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款及第2款 所示之第一、二級毒品，屬違禁物，應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定沒收銷燬之；至包裝毒品之空包裝袋，因其上之海洛因及甲基安非他命已沾附於包裝袋上而難以分離，亦應視為毒品，均應依同條例第18條第1 項前段之規定，宣告沒收銷燬之，至鑑驗耗損之毒品因已滅失，自無庸宣告沒收銷燬，併此敘明。至扣案如附表編號二、三、四、五、六、十、十二、十三所示之物，經鑑定結果，均含有第一級毒品海洛因或第二級毒品甲基安非他命之殘留，此分別有如附表所示之高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗報告在卷可參，因客觀上均已無法與殘留之毒品完全析離，應視同毒品，依毒品危害防制條例第18條第1 項前段之規定沒收銷燬之。又扣案如附表編號七、十四與十五之吸食器與酒精燈，業經被告供承屬施用第二級毒品甲基安非他命燒烤與吸食所用之物，又在被告身上查獲，為被告所有供施用毒品或預備施用毒品所用之物，應另依修正前刑法第38條第1項第2 款之規定，均予宣告沒收。

貳、無罪部分

一、公訴意旨略以：被告乙○○於93年9 月20日中午12時許，在前開武愛街住處，將第二級毒品毒品甲基安非他命置入玻璃球吸食器內，以酒精燈從下方加熱至汽化狀態後免費讓甲○○（另案聲請觀察、勒戒中）一同吸食抵癮，旋為警持搜索票搜索上開處所時併同查獲，因認被告涉犯毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪云云。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項及第301 條第1 項分別定有明文。又依刑事訴訟法第161 條第1 項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任；倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，亦有最高法院92年台上字第128號判例要旨足參。所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，如未發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。且刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接證據或間接證據，均須達於通常一般人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定，其以情況證據（即間接證據）斷罪時，尤須基於該證據在直接關係上所可證明之他項情況事實，本乎推理作用足以確證被告有罪，方為合法，不得徒憑主觀上之推想，將一般經驗上有利被告之其他合理情況逕予排除，此觀諸最高法院76年台上字第4986號、32年度上字67號判例意旨亦甚明顯。

三、公訴人認被告涉有轉讓毒品罪嫌，無非係以被告於警詢時之自白，證人甲○○於警詢時之證述及甲○○呈甲基安非他命陽性反應之臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告為論斷之依據。惟查：

（一）證人甲○○於本院審理中業已結證稱：沒有說過被告有免費請我吸食（毒品）的話（見本院卷94年6 月22日審理筆錄）；且本件係因93年9 月20日12時，為警持本院93年聲搜字第1069號搜索票搜索被告位於屏東縣屏東市○○街88巷43弄2 號之住處，證人甲○○當天亦在現場而一併所查獲，並扣得如附表編號一至七所示之毒品及施用工具等物，然此均係施用毒品必備之物，並無任何跡象可以佐證被告曾「轉讓」甲○○毒品之情事。另證人甲○○確有施用第二級毒品等情，雖有其臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告附卷可證，然此僅能證明證人甲○○有施用毒品之事實而已，對其所施用之毒品究係如何取得，並無所助益。綜合前揭物證，只能證明證人甲○○有施用第二級毒品甲基安非他命，以及被告房間內有第二級毒品甲基安非他命因及相關施用之工具而已，與被告是否轉讓毒品之待證事項間，並無適當之關聯性。

（二）綜上所述，本件除施用毒品者即證人甲○○於警詢中缺乏證據能力之證言證據外，並無具相當關聯性之其他事證足資補強該證言內容之憑信性，此外，復查無其他任何積極證據足資證明被告有何轉讓毒品犯行，被告犯罪尚屬不能證明，應為無罪之判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第301 條第1項，毒品危害防制條例第10條第2 項、第11條第1 項、第18條第1 項前段，刑法第11條、第56條（修正前）、第51條第5 款（修正前）、第9 款、第41條第1 項前段（修正前）、第38條第1 項第2 款（修正前），罰金罰鍰提高標準條例第1 條前段、第2 條（修正前），判決如主文。

本件經檢察官吳岳輝到庭執行職務。