臺灣高等法院 高雄分院95年度上訴字第629號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　 95年度上訴字第629號

上訴人

臺灣高雄地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○

上列上訴人因被告偽證案件，不服臺灣高雄地方法院95年度訴緝字第8 號中華民國95年2 月23日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署93年度偵緝字第483 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、公訴意旨略以：被告甲○○明知曾經收受乙○○所持有由蔡春茂所開立之本票32張，竟基於偽證之犯意，於臺灣高等法院高雄分院民事庭以90年度上字第175 號審理返還借款案件於民國90年9 月13日作證時，於具結後，對於案有重要關係之事項虛偽證稱：「（乙○○是否有拿本票給你交給對方？）沒有」云云，足以妨害國家司法權之正確行使，因認被告涉犯刑法第168 條之偽證罪嫌云云。

二、程序部分：

⑴證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據，刑事訴訟法第158 條之3 定有明文，又告訴人係向偵查機關申告犯罪事實而要求訴追之人，若以告訴人所陳親身經歷之被害經過，作為認定犯罪事實之依據時，乃居於證人之地位，亦即其證據方法為證人，必須踐行有關證人之證據調查程序，本案告訴人乙○○94年4 月14日偵查中之指述未經具結，依法無證據能力。

⑵法務部調查局94年1 月26日之調科南字第09400030580 號測謊報告書1 紙，乃檢察官依刑事訴訟法第208 條第1 項之規定，囑託法務部調查局鑑定，法務部調查局依刑事訴訟法第208 條第1 項準用同法第206 條第1 項規定所出具之書面鑑定報告，應屬刑事訴訴法第159 條第1 項「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」規定，所稱「法律有規定者」之情形，應有證據能力。

三、實體部分：

（一）按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決；刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。刑法第168 條之偽證罪係屬身分犯，自以為虛偽陳述時，具有證人、鑑定人、通譯等身分為限。又證人恐因陳述致自己受刑事追訴或處罰者，得拒絕證言，證人有此情形而不拒絕證言者，不得令其具結。而刑法上偽證罪之成立，以證人具結為構成要件之一。所謂具結，係指依法有具結義務之人，履行其具結義務而言。若在法律上不得令其具結之人，而誤命其具結者，即不發生具結之效力，縱於具結後為虛偽陳述，仍不負偽證罪責，此觀刑事訴訟法第181 條、第186 條第4款 、刑法第168 條之規定自明（90年度台上字第7010號）。

（二）公訴人認被告涉犯上揭偽證罪嫌，無非以本院民事庭審理本院90年度上字第175 號乙○○、蔡春茂返還借款一案90年9 月13日準備程序筆錄（起訴書誤載為審理筆錄）、甲○○之證人結文、證人即告訴人乙○○94年4 月14日偵查中之證述、法務部調查局測謊報告書為其論據。訊據被告甲○○固不否認於本院民事庭90年度上字第175 號返還借款案90年9 月13日民事庭法官訊問時具結證稱：「問：（乙○○是否有拿本票給你交給對方？）沒有。」等語，然堅決否認有何偽證之行為，辯稱：伊確實沒有跟乙○○拿32張本票，乙○○交一個信封給伊，伊沒有打開看就交給蔡春茂，有聽蔡春茂跟他的會計說10張沒錯，但伊沒有過去看，只知道這樣而已，就當時測謊是自己要求要去測的等語（本院卷64頁、77頁）。

（三）按刑法第168 條之偽證罪，係以證人、鑑定人、通譯於執行審判職務之公署審判時或於檢察官偵查時，於案情有重要關係之事項，供前或供後具結，而為虛偽之陳述為構成要件。次按，刑事訴訟法第181 條：證人恐因陳述致自己或與其有前條第1 項關係之人受刑事追訴或處罰者，得拒絕證言之規定，以及民事訴訟法第307 條第1 項第3 款：證人所為證言，足致證人或與證人有第1 款關係或有監護關係之人受刑事訴追或蒙恥辱者，得拒絕證言，第2 項規定：得拒絕證言者，審判長應於訊問前或知有前項情形時告知之。均旨在免除證人陷於抉擇控訴自己或與其有一定身分關係之人、或陳述不實而受偽證之處罰、或不陳述而受處罰之困境。證人此項拒絕證言權，與被告之緘默權，同屬不自證己罪之特權，為確保證人此項權利，故民事訴訟法第307 條第2 項及刑事訴訟法第186 條第2 項均規定

人踐行此項告知義務，而逕告以具結之義務及偽證之處罰並命具結，將使證人陷於如前所述之抉擇之困境，無異剝奪證人此項拒絕證言權，強迫其作出讓自己入罪之陳述，違反不自證己罪之原則，自係侵犯證人此項權利（最高法院94年度臺上字第51號判決參照）。換言之，證人若因陳述致自己受刑事訴追或處罰，依法原得拒絕證言；若法院或檢察官於訊問前未依民事訴訟法第307 條第2 項之規定，告知證人有該等權利，逕命具結、供述，因證人得免自證己罪之權利已被剝奪，證人所為之供述，即非適法之證據，應不得採為認定證人犯偽證罪之判斷依據。又觀民事訴訟法第314 條第2 項第1 款之規定，有同法第307 條第1 項第1 款至第3 款之情形而不拒絕證言者，祇係『得』不令其具結，此與刑事訴訟法第186 條第4 款所定『不得』令其具結之情形不同。而在民事事件中到場為證人，關於證人之權利及義務，應適用民事訴訟法之規定。因民事訴訟法有關人證之規定並無準用刑事訴訟法第186 條不得令其具結之明文。故證人如有民事訴訟法第307 條第1 項各款所列得拒絕證言之情形，固得行使其拒絕證言之權利，其不拒絕證言，且經具結，而符合偽證罪之構成要件，固即應令負偽證罪責（最高法院80年度台上字第6169號判決參照）。惟按證人於具結前，仍應告以具結之義務及偽證之處罰，若未履行此等程序而命其具結，縱其陳述虛偽，仍不能依刑法第168 條之偽證罪論科，有司法院27年院字第1749號解釋可參。是漏未踐行上開程序，即不能以偽證罪論處。而告以得拒絕證言，亦係法定應予踐行之程序，攸關證人拒絕陳述之權利及是否因陳述而受偽證之處罰，自同屬使證人知悉如何情況下須負偽證罪責之前提事實，若證人知悉不實陳述可能遭受偽證罪之訴追，自可選擇拒絕證言，亦即此時其於法律上有不陳述之自由。且以人性防禦本能觀之，未使證人瞭解得拒絕證言，即強令其就上開事項據實陳述，而無不陳述之自由，亦有違期待可能性。除非該證人已確實明白可能受訴追之結果，仍願意選擇不拒絕證言，而為不實之陳述，方得令其負偽證之罪責。

（四）經查被告甲○○自始否認有收受告訴人乙○○交付之本票32張，與乙○○各執一詞，而證人蔡春茂於87年2 月4 日偵查中則具結證稱：來拿3 張支票的人（即被告甲○○）沒有退還蔡春茂先前所開出的本票等語（86年度偵卷第21732 號第111 頁）。則在蔡春茂已經否認被告曾有轉交該32張票據之情形下，如被告於民事庭作證時證稱有收到乙○○交付之32張票據，而其竟然未轉交該票據予蔡春茂，則不啻自曝其有侵占該32張票據之犯行，難脫侵占干係，自符合民事訴訟法第307 條第2 項證人得拒絕證言之要件。易言之，被告若在此侵占犯罪行為，尚未受追訴、處罰前，以證人身分於上開民事事件程序中到場具結，如未為未收到乙○○交付之票據之前開陳述，則無異必須證明自己有侵占票據之犯行，果是，則足使其受刑事侵占罪之追訴、處罰，依民事訴訟法第307 條第1 項第3 款規定，被告本得拒絕證言，且依同法第307 條第2 項亦明白規定，

175 號審理乙○○、蔡春茂返還借款一案，於90年9 月13日準備程序訊問時，法官於命甲○○具結作證時，應依民事訴訟法第30 7條第2 項規定告以得拒絕證言，始發生具結之效力，殆無疑義。惟審之本院90年度上字第175 號返還借款一案，於90年9 月13日準備程序筆錄內均僅記載「諭知證人具結之義務及偽證之處罰命朗讀結文具結」字樣，觀諸上揭筆錄記載內容，並未見記載已履行告知證人即本件被告甲○○得拒絕證言之程序，已違反具結前之告知義務，參照前開說明，自不生合法具結之效力，既為不發生效力之具結，自不得採為認定被告犯偽證罪之判斷依據。從而即與偽證罪「供前或供後具結」之構成要件不相符合，自無從課以偽證罪之處罰。

五、原審認被告被訴偽證罪嫌，犯罪不能證明，而為無罪之諭知，理由雖與本院不同，結論經核並無不合。檢察官仍執陳詞