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臺灣高等法院 高雄分院95年度上易字第407號
臺灣高等法院高雄分院刑事判決 95年度上易字第407號
- 上訴人
- 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
- 被告
- 甲○○
（現於臺灣高雄第二監獄另案執行中）
上列上訴人因被告妨害兵役案件，不服臺灣高雄地方法院95年度易字第467 號中華民國95年5 月5 日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署94年度偵字第26455 號），提起上訴，本院判決如下：
主文
上訴駁回。
理由
一、本案經本院審理結果，認第一審判決認事用法均無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之證據及理由。
二、上訴意旨略以：
（一）後備軍人有居住處所遷移，無故不依規定申報者，處1 年以下有期徒刑、拘役或新台幣9 萬元以下罰金，修正前妨害兵役治罪條例第11條第1 項第3 款定有明文。若致使召集令無法送達者，以意圖避免召集論，分別依修正前同條例第6 條、第7 條科刑，此為同條第3 項所明定。該條例規定後備軍人居住處所遷移，無故不依規定申報，應成立犯罪，其目的在經由戶籍之管理，掌握後備軍人之動向，以達役政動員之目的，故修正前妨害兵役治罪條例第11條第1 項第3 款所稱「居住處所遷移，無故不依規定申報」，並非專指遷出戶籍而不為遷入之登記而言，凡屬後備軍人，只須不按址居住，復不依規定申報其所在，致使召集令無法送達，而無正當理由者，其犯罪即已成立，縱令其遷移居住處所並無逃避兵役之本意，但其此項行為，如致招集令無法送達時，即以避免召集論。再者，91年6 月26日修正公布之妨害兵役治罪條例，雖將原第11條條文移列為第10條，並於第10條第1 項條文增加「意圖避免召集」之文字，而將第10條第1 項之犯罪類型限定為「意圖犯」，然修正前之妨害兵役治罪條例第11條第3 項之規定與修正後第10條第3 項之規定，有關「後備軍人犯第1 項之罪或國民兵犯前項之罪，致使召集令無法送達者，以意圖避免召集論」之文字敘述則完全相同，此乃為確保國防兵員召集之有效實現，維護後備軍人召集制度之有效運作，將後備軍人有同條第1 項各款情形，致使召集令無法送達者，均以意圖避免召集論，並依召集種類對於國防安全之重要程度，分別依同條例第6 條、第7 條規定科刑，而修正後同條例第10條第3 項既為相同之立法模式，自難認為修法後始另行增加「意圖犯」之要件，縱該條例第10條第1項增定「意圖避免召集處理」之構成要件亦然，是以，後備軍人居住處所遷移，無故不依規定申報，致使召集另無法送達，縱無避免召集之意圖，亦應以意圖避免召集論。而修正前之第11條第3 項並無「以意圖避免召集論」之要件，仍係一有效刑罰規定而不違憲，故此應係立法政策問題而已。況「以……論」之規定方式，通常被認為係擬制規定之方式，倘要求該罪名成立，仍必須以證明「有避免召集之意圖」為前提，則立法者又何必規定召集令無法送達時「以避免召集論」？如此豈非陷於循環論證？故於解釋上，「避免召集之意圖」並不在舉證責任之列，而係由法律擬制而成，否則強要執法者遇類此案件均需證明行為人有避免召集之意圖，只要行為人否認有此意圖，將可能永無舉證成功之日，則該條規定即永成具文，此絕非立法者之本意，進而推知，此亦為立法者之所要「擬制」主觀意圖之最大原因。準此，在能證明行為人之行為符合該條例第10條第1 項各款之要件，至召集令無法送達時，即可依條例第5 條、第6 條科刑，應無疑義。
（二）本件被告居住處所遷移無故不依規定申報，致使上開召集令無法送達之事實，有本件教育召集令、高雄縣後備司令部列管後備軍人行方不明遷出未報移送法辦年籍表、召集令交付通知書、高雄縣後備司令部查詢作業資料等附卷可稽，是以，被告即應以意圖避免召集論。詎原審判決以修正後之妨害兵役治罪條例第10條第3 項之「以意圖避免召集論」之文字乃係贅文，而遽認被告並無避免召集之「意圖」，其認事用法顯有未當。綜上所述，原審判決其認事用法尚嫌未洽，請將原判決撤銷，更為適當合法之判決。
三、按後備軍人「意圖避免召集處理」，而有居住處所遷移，無故不依規定申報者，處一年以下有期徒刑，拘役或科新台幣九萬元以下罰金，妨害兵役治罪條例第10條第1 項第3 款定有明文；後備軍人犯第1 項之罪，致使召集令無法送達者，以避免召集論，分別依第5 條或第6 條科刑，同條第3 項亦有明定。按此法條規定，本條例第3 項規定「以避免召集論」須以犯第1 項之罪為前提，亦即仍須具備「意圖避免召集處理」之主觀要件，始有適用之餘地，並非後備軍人一有居住處所遷移，無故不依規定申報，而有致召集令無法送達之結果即「以避免召集論」。蓋妨害兵役治罪條例第6 第1 項係以「意圖避免教育召集」為構成要件，其「意圖」乃避免教育召集之特定意圖，同條例第10條第1 項意圖則係避免任何一種或數種召集均屬之，故行為人若未依規定申報遷移之新住處，而係出於避免任何召集或某一教育召集以外之召集，致教育召集令無法送達，依第10條第3 項即可以意圖避免（教育）召集論，而依同條例第6 條第1 項科刑，無庸另行證明第6 條第1 項之避免教育召集之特定意圖，此為第10條第3 項立法意旨及實益之所在。故第10條第3 項之「以意圖避免召集論；分別依第五條或第六條科刑」之「意圖」應係指第5 條、第6 條針對特定召集加以避免之意圖，與同條第1 項之「意圖」未限於針對何種召集之情形自有不同。故第10條第3 項之適用自應以犯同條第1 項之罪即有該第1 項之避免召集的意圖為要件，二者間並無循環論斷之問題，要難以此條例第10條第3 項有「以意圖避免召集論」之用語，即逕解為不以具備避免召集之主觀意圖為必要。妨害兵役治罪條例第10條第1 項所謂「意圖避免召集處理」係指被告不申報遷移居住處所乃以避免召集處理為「積極目的」，亦即將此「意圖」明定為主觀犯罪構成要件，此與刑法上之犯罪故意乃單純指行為及結果故意者不同，後備軍人未申報遷移之住所，原因及目的不勝枚舉，避債者、避仇者、至外地工作者、生性疏懶者均有可能，並非明知有此申報義務，而未依規定申報，即可逕認其係以避免召集為不申報之積極目的，尚難僅以其自行遷移住處未加以申報，即推認主觀上有避免召集處理之意圖。上訴意旨仍執前詞，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條、第373 條，判決如主文。
本案經檢察官邱榮藏到庭執行職務。
附表 / 起訴書（原樣呈現）
附表：
臺灣高雄地方法院刑事判決 95年度易字第467號
公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
上列被告因妨害兵役案件，經檢察官聲請以簡易判決處刑（94年
度偵字第26455 號），本院認不應以簡易判決處刑，改依通常程
序審理，判決如下：
主 文
甲○○無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：被告甲○○係中華民國之後備軍人，戶籍設
於高雄縣仁武鄉○○村○○街60之3 號，竟意圖避免召集，
於民國91年6 月間遷出上開處所，無故不依規定申報，致使
高雄縣後備司令部所發，指定其應於94年10月19日上午8 時
前往高雄縣燕巢鄉○○路132 號「金陵營區」報到，參加博
愛2449之3 號教育召集之召集令無法送達，因認被告涉犯妨
害兵役治罪條例第10條第3 項、第1 項第3 款罪嫌。
二、按被告未經審判證明有罪確定前，推定其為無罪；犯罪事實
，應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。又不能證明
被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條、第
301 條第1 項分別定有明文。次按，認定犯罪事實所憑之證
據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論
直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般人
均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有
罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存
在時，即難遽採為不利被告之認定，最高法院著有76年臺上
字第4986號判例可資參照。又依刑事訴訟法第161 條第1 項
規定，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明
之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據
及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有
罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成
被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判
決之諭知，最高法院亦著有92年臺上字第128 號判例可參。
末按，後備軍人「意圖避免召集處理」，而有居住處所遷移
，無故不依規定申報者，處1 年以下有期徒刑，拘役或科新
臺幣9 萬元以下罰金，妨害兵役治罪條例第10條第1 項第3
款定有明文；又後備軍人犯第1 項之罪，致使召集令無法送
達者，以避免召集論，分別依第5 條或第6 條科刑，同條例
第10條第3 項亦定有明文；是依前開法條規定，本條例第10
條第3 項規定「以避免召集論」須以犯第1 項之罪為前提，
亦即行為人仍須具備「意圖避免召集處理」之主觀要件，始
有適用之餘地，並非後備軍人一有居住處所遷移，無故不依
規定申報，而有致召集令無法送達之結果即「以避免召集論
」。舉例申言之，妨害兵役治罪條例第6 條第1 項係以「意
圖避免教育召集」為構成要件，其「意圖」乃避免教育召集
之特定意圖，同條例第10條第1 項之「意圖」，則係避免任
何一種或數種召集均屬之，故行為人若未依規定申報遷移之
新住處，而係出於避免任何召集或某一教育召集以外之召集
，致教育召集令無法送達，依該條例第10條第3 項即可以意
圖避免（教育）召集論，而依同條例第6 條第1 項科刑，而
無庸另行證明第6 條第1 項之避免教育召集之特定意圖，此
為第10條第3 項立法意旨及實益之所在。故第10條第3 項之
「以意圖避免召集論；分別依第5 條或第6 條科刑」之「意
圖」應係指第5 條、第6 條針對特定召集加以避免之意圖，
與同條第1 項之「意圖」未限於針對何種召集之情形自有不
同。故第10條第3 項之適用自應以犯同條第1 項之罪，即有
該第1 項之避免召集的意圖為要件，二者間並無循環論斷之
問題，要難以此條例第10條第3 項有「以意圖避免召集論」
之用語，即逕解為不以具備避免召集之主觀意圖為必要。
三、公訴人認被告涉犯前開罪嫌，係以卷附之教育召集令、召集
令交付通知書、高雄縣後備司令部列管後備軍人行方不明遷
出未報移送法辦年籍表、高雄縣後備司令部查詢作業資料為
論罪依據。訊據被告則堅詞否認有何上開罪嫌，辯稱：伊雖
有遷出上開戶籍地，然目的並非要逃避兵役，而是因為伊向
他人借款無法返還，並因此與家人相處不睦，故搬離家中而
至他處居住，又伊遷出戶籍地時，並不知道要去申報等語。
經查，被告係高雄縣後備司令部列管之後備軍人，原設籍於
高雄縣仁武鄉○○村○○街60之3 號，嗣因遷出上開居住處
所，致使高雄縣後備司令部所發，指定應於94年10月19日上
午8 時整，前往高雄縣燕巢鄉○○路132 號金陵營區報到之
「博愛2449之3 號」第0069號教育召集令，經高雄縣政府警
察局仁武分局仁武派出所警員莊進達，於94年10月11日及同
年月15日，依上址將教育召集令送達被告時，因被告遷移不
明而無法送達等情，有本件教育召集令、高雄縣後備司令部
列管後備軍人行方不明遷出未報移送法辦年籍表、召集令交
付通知書附卷可稽，並為被告所不否認，是被告遷出上開戶
籍地後，未依規定申報，致使前開教育召集令無法送達之事
實，堪以認定。
四、關於被告有無避免召集處理之意圖，而符合妨害兵役治罪條
例第10條第3 項、第1 項第3 款之罪之主觀構成要件乙節，
查後備軍人遷移居住處所未依規定申報之原因及目的不一而
足，諸如避債、避仇、至外地工作或生性疏懶等情，均有可
能，並非僅止於「意圖避免召集處理」一端，自不得僅以被
告明知或應知有此申報義務而未依規定申報，即遽予推認其
係以避免召集處理為積極目的，而認定其主觀上有避免召集
處理之意圖。況教育召集屬於短期召集，本件教育召集期間
僅3 日（此有前開召集令可稽），而一般人非有特殊因素，
通常不致僅為避免為期3 日之教育召集即故意遷離居住處所
，且甘冒刑事責任不依規定申報。再佐以我國社會現況，實
際上並未居住於戶籍地之情形非少，如僅因被告具有後備軍
人之身分，遽認其未據實遷移戶籍必係出於避免召集處理之
意圖，顯有悖於一般生活經驗及論理法則。此外，公訴人亦
未提出任何積極證據以資證明被告主觀上確有避免召集處理
之意圖，自應認被告辯稱其係因與家人相處不睦及欲避債而
未居住於戶籍地等語，尚與一般情理無違，堪予採信。
五、是公訴人認被告涉嫌前揭犯行所憑之證據，尚未達於通常一
般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，依刑事
訴訟制度「倘有懷疑，即從被告之利益為解釋」、「被告應
被推定為無罪」之原則，即難據以為被告不利之認定。此外
，復查無其他積極之證據，足資認定被告有何妨害兵役治罪
條例之犯行，自屬不能證明被告犯罪，依首開說明，自應為
被告無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第452 條、第301 條第1 項，判決如
主文。
本案經檢察官朱秋菊到庭執行職務。
中 華 民 國 95 年 5 月 5 日
刑事第五庭 審判長法 官 李嘉興
法 官 林俊寬
法 官 陳君杰
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 95 年 5 月 5 日
書記官 陳昱良