臺灣高等法院 高雄分院95年度上訴字第409號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　 95年度上訴字第409號

上訴人

臺灣高雄地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院94年度訴字第4411號中華民國95年1 月25日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署94年度毒偵字第8467號），提起上訴，暨移送併案審理（臺灣高雄地方法院檢察署95年度毒偵字第2173號、第2242號、第2310號），本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○前於民國81年間因違反肅清煙毒條例案件，分別經本院、臺灣高雄地方法院判處有期徒刑3 年2 月、3 年6 月確定，2 案合併執行，於84年5 月20日縮短刑期假釋出監；惟於假釋期間之85年間，又因違反肅清煙毒條例案件，經本院判處有期徒刑3 年10月確定，上開假釋因而遭撤銷，自86年4 月3 日入監執行殘刑4 年1 月25日及上開有期徒刑3 年10月，於89年12月8 日縮短刑期假釋出監；再於90年間因違反毒品危害防制條例案件，上開假釋又遭撤銷，自91年2 月7日入監執行殘刑3 年8 月17日，於94年7 月27日縮刑期滿執行完畢。復於90年間因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院裁定送觀察勒戒，後因有繼續施用毒品傾向，由臺灣高雄地方法院裁定令入戒治處所施以強制戒治，於91年2 月7 日停止戒治（隨即入監執行上開殘刑3 年8 月17日），並付保護管束，於91年4 月8 日保護管束期滿未經撤銷，由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官於91年5 月10日以91年度戒毒偵字第430 號為不起訴處分確定。

二、甲○○猶不知警惕，明知海洛因係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所明定之第一級毒品，不得持有、施用，仍於上開強制戒治執行完畢釋放後5 年內，基於施用第一級毒品海洛因之概括犯意，自94年9 月26日下午10時許起至95年2月21日晚間某時止，在高雄市愛河旁某處，以將第一級毒品海洛因置入注射針筒摻水混合後注射之方式，每星期施用一次，而連續施用第一級毒品海洛因多次。嗣分別於：①94年9 月27日上午11時10分許，在高雄市○○區○○路與中山高速公路口為警查獲，並扣得其與李春美共有之第一級毒品海洛因1 包（淨重0.12公克，空包裝重0.19公克）；②95年1月12日下午9 時20分許，在高雄市○○區○○路與四維路口為警查獲；③95年2 月5 日上午9 時10分許，在高雄市前金區○○○路與市○○路口為警查獲，並扣得其所有海洛因1包（淨重0.11公克，空包裝重0.22公克）。④95年2 月22日下午9 時許，在高雄市○○區○○路與成功路口為警查獲，並扣得其所有海洛因1 包（含袋毛重0.2 公克）

二、案經高雄市政府警察局三民第二分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴，暨移送本院併案審理。

理由

一、程序方面─本件被甲○○（以下簡稱被告）經合法傳喚（見本院卷第36頁送達證書），無正當理由不到庭，爰不待其到庭陳述，逕行判決。

二、認定犯罪事實所憑證據及理由─

㈠上開犯罪事實，有被告於94年9 月27日上午11時10分許、95年1 月12日下午9 時20分許、2 月5 日上午9 時10分許、2月22日下午9 時許，為警查獲後所採尿液，經檢驗結果均呈嗎啡（為海洛因代謝物）陽性反應，有高雄市立凱旋醫院94年10月11日第A00000000 號、95年1 月24日第A00000000 號、95年2 月14日第A00000000 號、95年3 月16日第A00000000 號濫用藥物尿液檢驗報告共4 紙在卷可憑（見94毒偵8467號卷第33頁，苓雅分局0000000000號卷第4 頁，95毒偵2310號卷第6 頁，本院卷第42頁）；且扣案白粉3 包，均含有第一級毒品海洛因成分（其中2 包合計淨重0.23公克，空包裝重0.41公克；另1 包含袋毛重0.2 公克），有法務部調查局調科壹字第220021684 號、95年3 月28日調科壹字第220022637 號鑑定通知書2 紙、高雄市政府警察局試劑檢驗報告1紙在卷可按（見原審卷第17頁，本院卷第44頁，高雄市政府警察局95年2 月23日卷第12頁）；復經被告於原審、本院一再供承不諱（見原審卷第20頁，本院卷第31頁）。足認被告自白與事實相符，堪予採信。

㈡被告前於90年間因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院裁定送觀察勒戒，後因有繼續施用毒品傾向，由臺灣高雄地方法院裁定令入戒治處所施以強制戒治，於91年2 月7 日停止戒治（隨即入監執行殘刑3 年8 月17日），並付保護管束，於91年4 月8 日保護管束期滿未經撤銷，由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官於91年5 月10日以91年度戒毒偵字第430 號為不起訴處分確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按。足證被告於強治戒治執行完畢釋放後，5 年內再犯本件施用第一級毒品罪。

三、論罪及撤銷改判之理由─

㈠查海洛因係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所稱之第一級毒品，被告持以施用，核其所為，係犯同條例第10條第1 項施用第一級毒品罪。被告各次施用第一級毒品前持有毒品之行為，本應各論以持有第一級毒品之罪，惟各該次持有毒品之行為為其後施用毒品之行為所吸收，不各另論持有第一級毒品罪。被告先後多次施用第一級毒品之犯行，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意反覆為之，應依連續犯之規定，論以一罪。公訴人雖僅就被告於94年9 月26日下午10時許，在高雄市愛河旁某處，施用第一級毒品之犯行提起公訴，惟被告其餘如事實欄所載之連續施用第一級毒品犯行，與提起公訴部分有連續犯裁判上一罪關係，為起訴效力所及，本院自得併予審理。又被告前於81年間因違反肅清煙毒條例案件，分別經本院臺灣高雄地方法院判處有期徒刑3 年2 月、3 年6 月確定，2 案合併執行，於84年5 月20日縮短刑期假釋出監；惟於假釋期間之85年間，又因違反肅清煙毒條例案件，經本院判處有期徒刑3 年10月確定，上開假釋因而遭撤銷，自86年4 月3 日入監執行殘刑4 年1 月25日及上開有期徒刑3 年10月，於89年12月8 日縮短刑期假釋出監；再於90年間因違反毒品危害防制條例案件，上開假釋又遭而撤銷，自91年2 月7 日入監執行殘刑3 年8 月17日，於94年7 月27日縮刑期滿執行完畢，有上開被告前案紀錄表在卷可按，其受有期徒刑執行完畢，5 年以內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，依法加重其刑。

㈡原審認被告有施用第一級毒品犯行，予以論罪科刑，固非無見。惟原審未及就被告除於94年9 月26日下午10時許以外之如事實欄所示施用第一級毒品海洛因犯行（即移送本院併辦部分），一併加以審判，尚有未洽。檢察官以併案部分與起訴部分有裁判上一罪關係，為起訴效力所及，原審就此部分未及併予審究，指摘原判決不當，提起上訴，為有理由，自應由本院將原判決撤銷改判。

四、科刑及沒收之理由─

㈠爰審酌被告前經觀察勒戒、強治戒治，仍未斷除毒癮，並有多次毒品前科，業如前述，又再度施用毒品，復未能體悟施用毒品對自己、家人造成之傷害及社會之負擔，惟念其犯後尚知坦承犯行，態度尚稱良好等一切情狀，量處有期徒刑1年，以資懲儆。

㈡扣案被告所有之海洛因3 包（其中2 包合計淨重0.23公克，空包裝重0.41公克；另1 包含袋毛重0.2 公克）為毒品，依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定宣告沒收銷燬之。至於鑑驗耗費之毒品，業已滅失，自無庸為沒收銷毀之諭知，併此說明。

五、適用之法律─

㈠刑事訴訟法第371 條、第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段。

㈡毒品危害防制條例第10條第1 項、第18條第1 項前段。

㈢刑法第11條前段、第56條、第47條。本案經檢察官姜麗儒到庭執行職務。