臺灣高等法院 高雄分院96年度上易字第1128號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　96年度上易字第1128號

上訴人

即被告

甲○○

選任辯護人

陳惠美律師

上訴人

即被告

乙○○

現在臺灣台南監獄執行

上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣高雄地方法院96年度易字第929 號中華民國96年10月4 日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署96年度偵緝字第22號、第23號、第24號、第25號、第114 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○（曾於民國85年間因懲治盜匪條例案件，經臺灣高雄地方法院判處有期徒刑10年確定，於94年11月10日因假釋出監，保護管束期滿日為98年8 月14日，仍不悔改）與乙○○基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，於95年9 月22日14時至15時間之某時，由甲○○駕駛以不知情之施昆宏名義承租、車牌號碼ZW-7813 號自小客車搭載乙○○，至高雄市○○區○○街52號，一起上樓至3 樓李孟岳住處，由乙○○在屋外把風，甲○○則持所攜客觀上可供兇器使用之扳手1 支，以夾住門鎖用力旋轉加以破壞方式，開啟大門進入屋內，並竊取李孟岳所有之手鍊、戒指、項鍊、手錶2 支、電腦1 部、數位相機1 台、現金新臺幣（下同）5,000 元（以上財物價值約50,000元），得手後，兩人共同搬運下樓，將所得財物放在ZW-7813 號自小客車上離去。

二、甲○○、乙○○基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，於95年9 月22日14時至15時間之某時，在上述地點行竊後，又駕ZW-7813 號自小客車至高雄市○○區○○街23號，一起上樓至9 樓顏福慶住處，由乙○○在屋外把風，甲○○則持所攜客觀上可供兇器使用之扳手1 支，以夾住門鎖用力旋轉加以破壞方式，開啟大門進入屋內，並竊取顏福慶所有之珍珠手鍊2 條、手錶3 支、戒指7 枚、現金1,000 元（以上財物價值合計約49,500元），得手後，兩人共同搬運下樓，將所得財物放在ZW-7813 號自小客車上離去。

三、甲○○於95年10月16日16時20分許，攜帶客觀上可供兇器使用之不詳器械，至高雄市○○區○○路17號4 樓之1 林世傑住處，並以該器械破壞門鎖之方式，進入房間內竊取林世傑所有之鑽石戒指1 指、黃金手鍊1 條、黃金耳環2 付、男女用黃金戒指各3 指、金墜子1 只、防身棍1 支、行動電話1支、i-Pod 隨身聽1 台（以上財物價值合計約80,000元），得手後離去。

四、嗣因各被害人報案後，其中李孟岳、顏福慶部分經警調取現場監視器錄影畫面，由監視錄影查得ZW-7813 號自小客車之承租人為施崑宏，再據施崑宏所述始查出乙○○借用該車而涉案，再依乙○○供述而查獲甲○○；林世傑部分則經警採集現場指紋比對結果與甲○○相符而查獲。

五、案經高雄市政府警察局三民第二分局暨左營分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分：

一、依刑事訴訟法第198 條、第208 條規定，所謂鑑定，乃指於刑事訴訟程序中為取得證據資料，而由檢察官或法官指定具有特別知識經驗之鑑定人、學校、機關或團體，就特定之事物，以其專業知識加以分析、實驗而作判斷，以為偵查或審判之參考。故不論鑑定人或鑑定機關、學校、團體，均應由檢察官或法官視具體個案之需要而為選任，始符合刑事訴訟法第198 條、第208 條規範本旨，否則所為鑑定仍屬於傳聞證據。但對於司法警察機關調查中之案件，或有量大或急迫情形，為因應實務現實需求，認為當然有鑑定之必要者，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請事前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關（團體）實施鑑定，有法務部92年9 月1 日法檢字第0920035083號函可按。而臺灣高等法院檢察署檢察長概括選任內政部警政署刑事警察局為指紋之鑑定機關，有臺灣高等法院檢察署92年10月15日檢文允字第0921001322號函附之臺灣高等法院檢察署檢察長概括選任鑑定機關名冊可稽。本件在被害人林世傑住處所採獲之指紋之內政部警政署刑事警察局鑑驗書，雖係由高雄巿政府警察局逕送請內政部警政署刑事警察局鑑定，惟內政部警政署刑事警察局為臺灣高等法院檢察署檢察長事前概括選任鑑定機關，所為之鑑定結果，自有證據能力。

二、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至之4 等4 條之規定，然若當事人於審判程序中同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。本件被害人李孟岳、顏福慶、林世傑於警詢、承租ZW-7813 號自小客車之施昆宏於警詢之證述，雖屬傳聞證據，然檢察官、上訴人即被告甲○○（下稱被告甲○○）及其辯護人於原審及本院、上訴人即被告乙○○（下稱被告乙○○）於原審，均同意作為證據，本院審酌該言詞陳述作成之情況，核無違法取證或其他瑕疵，且與待證事實有關聯性，認為以之作為證據為適當，上開證人於審判外之陳述，自得作為證據。

貳、實體事項：

一、訊據被告甲○○否認有如事實欄一、二所示澄照街李孟岳住處及民本街顏福慶住處之竊盜犯行，且被告乙○○於原審亦否認有與被告甲○○共同行竊，經查：

㈠關於如何行竊澄照街李孟岳住處及民本街顏福慶住處，業據被告乙○○於警詢及偵查中供證明確，核其所稱：「95年9月22日14時至15時左右，先去竊取高雄市○○區○○街52號3 樓，然後就直接到高雄市○○區○○街23號9 樓竊取屋內財物。當時由甲○○開ZW-7813 號自小客車載我到澄照街52號前將車停放好，他叫我下車，叫我跟著他到3 樓，然後就看到他從隨身攜帶手提包內拿鐵製扳手將門鎖夾住用力旋轉破壞，並叫我在門外等他把風，看有無人進入經過，約半小時甲○○就提出大包裝有物品的手提袋給我，叫我提拿至樓下車上。再轉往高雄市○○區○○街23號9 樓以同樣手法竊取屋內財物」（95年偵字第29686 號之警卷第2 、3 頁）；「我有與甲○○一起到澄照街及民本街，且知道甲○○是去竊盜，扳手放在甲○○的車上」（同上偵查卷第30頁），大致相符。且與被害人顏福慶於警詢所述：「歹徒係以破壞大門門鎖進入行竊」，及李孟岳於原審證述：「門鎖有遭破壞；大樓監視器發現是兩個可疑的人行竊，還有錄到壹台紅色轎車；監視錄影翻拍其中有一張照片有個人提著很大的袋子，那個袋子就是我家的袋子」；及施崑宏於警詢所述：「乙○○要我租車供他使用，他跟另名男子把租用ZW-7813 號自小客車開走，錄影帶所顯示的汽車是我租的、那兩人則是乙○○跟那名男子」等情，亦有脗合，復有監視錄影帶翻拍照片在卷可憑（同上警卷第6 、7 、11、33、34頁、原審卷第141 頁背面、142 頁正面）。

㈡被告乙○○於偵審中改稱：「我事先不知情，在電梯有幫甲○○提東西，但他說別人欠他錢，抵押給他；拿第2 次時，有懷疑是贓物」、「甲○○跟我說民本街的人欠他錢，要拿東西作抵押；他平常幫賭場討債，找我去壯聲勢，叫我在樓下等他」（同上偵查卷第23、29頁）；「我人在樓下，不知道甲○○要行竊；他下來時有拿大袋子，說人家欠他要抵押的，我在樓下有幫忙拿東西」（原審卷第51頁背面、190 頁），雖否認知情被告甲○○所為係屬竊盜。惟本件警方係經由監視錄影查得ZW-7813 號自小客車之承租人為施崑宏，再據施崑宏所述始查出被告乙○○借用該車而涉案。依被告乙○○在警詢供述其與被告甲○○係一起至行竊地點之澄照街52號3 樓及民本街23號9 樓，並有親見目睹被告甲○○以扳手破壞門鎖，其則在屋外負責把風，至被告甲○○行竊得手後，兩人又一起搬運贓物至樓下停車處，已如上述，倘被告乙○○僅係陪同討債而在樓下，如何得悉上樓之被告甲○○係以扳手破壞門鎖方式進入被害人李孟岳及顏福慶之屋內？所辯不知被告甲○○係屬竊盜，且否認有把風之意思，顯係卸責之詞，無可採信，犯行洵堪認定。

㈢被告甲○○雖否認，然其確有參與且係下手行竊之人，業據被告乙○○於警詢及偵查中指證，參以被告甲○○於檢察官偵查係完全否認並稱並不認識乙○○（96年度偵緝字第22號卷第24頁）；至原審先稱：「係乙○○與其友人做案，僅開車載他們回去」（原審卷第52頁），坦承確有開車同行；嗣又改稱：「乙○○跟他朋友說要去找朋友，我跟他們一起去，他們去破壞門鎖，我看到後，問說為何沒有事先跟我講，我就下樓去車上等，後來他們就帶著大袋子下來」（原審卷第142 頁正面），另坦承有到竊案現場並看見破壞門鎖及提大袋物品下樓之事。由被告甲○○最初完全否認至最後坦承在場目睹竊案，其供詞閃爍游移之原因，除有意規避自己涉案之情節以外，乃係因為證據逐漸出現而不得不稍吐實情。且依施崑宏所述僅係幫忙租車並未同行，及依被告乙○○所述及現場監視錄影帶翻拍照片，根本沒有被告甲○○所稱之第三人同行或在場作案，參以被告當時持有疑似工具之小包袋，故被告甲○○始為實際下手行竊之人，被告乙○○則屬在場把風。被告甲○○所辯，應係卸責之詞，亦不足採。而被告甲○○既已坦承有至竊案現場，被告乙○○復已指認其為下手行竊之人，所述如何破壞門鎖進入，又與被害人李孟岳及顏福慶所述情節相符，被告甲○○犯案之罪證已經明確，犯行洵堪認定。是其聲請訊問承辦員警欲查明竊案現場有無採集指紋，本院認無必要，應併敘明。

二、訊據被告甲○○坦承有如事實欄三所示文恩路林世傑住處之竊盜犯行，核與被害人林世傑於警詢指述失竊之情節相符（95 年 偵字第32069 號之警卷第1 至4 頁），且警方在林世傑住處內採集之竊嫌指紋，經送鑑比對結果，核與被告甲○○之左手指、右環指指紋相符，有內政部警政署刑事警察局95 年11 月1 日刑紋字第09 50160842 號鑑驗書在卷可憑（同上警卷第15、16頁），足認被告甲○○此部分之自白係與事實相符，堪予採信，犯行洵堪認定。

三、按刑法第321 條第1 項第3 款攜帶兇器竊盜罪，係以行為人攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要。被告甲○○於如事實欄㈠、㈡、㈢之時地，所持扳手及不詳器械，均係鐵製堅硬之物，且得以破壞嵌於門內之鋁製門鎖，倘以之攻擊於人，於客觀上足以為對他人之生命、身體造成傷害，堪認可供兇器使用。又刑法第321 條第1 項第2 款所謂其他安全設備，指門扇牆垣以外，依通常觀念足認防盜之一切設備而言，如門鎖、窗戶、籬笆等是。被告持該兇器破壞門鎖進入屋內竊盜，核其所為，係犯刑法第321 條第1 項第2 款、第3 款攜帶兇器、毀壞安全設備竊盜罪。被告乙○○於如事實欄㈠、㈡所示之時地，在場把風及搬運竊得之物，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。公訴人認被告甲○○係犯刑法第320 條第1 項、第321 條第1 項第1 款；被告乙○○係犯刑法第320 條第1 項，均有未洽，惟因竊盜之基本社會事實同一，自得變更起訴法條加以審理。被告甲○○、乙○○以上各次竊盜犯行，時地顯然不同，犯意個別，行為互殊，應予分論併罰。

四、原審認被告甲○○、乙○○罪證明確，因而適用刑法第28條、第321 條第1 項第2 款、第3 款、第51條第5 款，中華民國96年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款、第7 條之規定，並審酌被告甲○○、乙○○均年值青壯，為圖不勞而獲，竟持兇器破壞門鎖進入他人住處內竊取財物，所竊得之財物均價值不菲，造成李孟岳、顏福慶、林世傑財物損害重大，犯案手段及參與程度等情狀，量處被告甲○○分別為有期徒刑1 年6 月、1 年6 月及1 年4 月；被告乙○○分別為有期徒刑1 年、1 年；且犯罪時間均在96年4 月24日以前，合於中華民國96年罪犯減刑條例之規定，而予減刑，並分別定應執行刑被告甲○○為有期徒刑2 年、乙○○為有期徒刑1 年。並說明被告甲○○持以竊盜之扳手及不詳器械均未扣案，且無證據顯示係被告甲○○或乙○○所有，為免執行困難，不予沒收。另敘明被告甲○○竊盜犯行僅3 次、被告乙○○竊盜犯行僅2 次，與一般慣竊懶惰成習，長期間且有縝密計劃一再多次數犯案，並以犯罪成為日常習慣之情形不同，被告乙○○復無財產犯罪之前科紀錄，均難認定有強制工作之必要，對被告所為宣告刑，已足以收矯治之效並資警惕，乃未依檢察官聲請而為強制工作宣告。更已說明附表所示部分諭知免訴之理由，及將無從併辦部分予以退回。核其認事用法，並無不合，量刑亦屬允當。被告甲○○、乙○○上訴意旨均否認共同行竊、被告甲○○就其坦承部分則認量刑過重，均無理由，應予駁回。

五、被告乙○○經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。

六、原判決對被告甲○○判決免訴部分，屬於修法前之連續犯，與本件竊盜犯行均在刑法95年7 月1 日修正施行以後，兩者之間並無裁判上一罪關係，且因檢察官並未對免訴部分提起上訴，業已確定，自不論列。至於臺灣高雄地方法院檢察署96年度偵字第3877號、第3965號、第5253號、第5708號、第8262號、第8364號；臺灣澎湖地方法院檢察署95年度偵字第532 號移送原審法院併辦部分，均與免訴部分有連續犯關係，已由原審退回，應併敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條、第371 條，判決如主文。

本案經檢察官鄭銘謙到庭執行職務。

┌──┬────┬─────┬────────┬────┐│編號│犯罪時間│ 犯罪地點 │ 犯罪方式 │ 備註 │├──┼────┼─────┼────────┼────┤│ 1. │95年1 月│高雄市三民│甲○○基於意圖為│臺灣高雄││ │31日下午│區○○路6 │自己不法所有之竊│地方法院││ │3時許 │巷1號10樓 │盜犯意，進入黃鵬│檢察署檢││ │ │ │仁住處，並竊取現│察官96年││ │ │ │金6 萬元、金飾1 │度偵緝字││ │ │ │批（約7 錢重）、│第22、23││ │ │ │DV數位相機1 台得│、24、25││ │ │ │手。 │、114號 │├──┼────┼─────┼────────┼────┤│ 2. │95年6 月│高雄縣湖內│甲○○基於意圖為│臺灣高雄││ │11日晚上│鄉○○路一│自己不法所有之竊│地方法院││ │11時5 分│段301 巷62│盜犯意，進入蘇琮│檢察署檢││ │許 │弄11號11樓│賢住處，並竊取現│察官96年││ │ │之1 │金8000元、金元寶│度偵緝字││ │ │ │（約5 錢重）、金│第22、23││ │ │ │戒指2 只（約2 錢│、24、25││ │ │ │重）、金墜子1 個│、114號 ││ │ │ │（約2 錢重）、19│ ││ │ │ │吋液晶電腦螢幕1 │ ││ │ │ │個、台新銀行及花│ ││ │ │ │旗銀行信用卡2 張│ ││ │ │ │（合計3 萬5000元│ ││ │ │ │）得手。 │ │└──┴────┴─────┴────────┴────┘

附錄本件判決論罪科刑法條：刑法第321 條第1 項第2 、3 款：犯竊盜罪而有左列情形之一者，處6 月以上、5 年以下有期徒刑：

二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。

三、攜帶兇器而犯之者。