臺灣高等法院 高雄分院96年度上訴字第1370號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　96年度上訴字第1370號

上訴人

臺灣高雄地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○

　　　　　　　　　　（現於臺灣高雄第二監獄另案執行中）

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院96年度訴字第1136號中華民國96年5 月23日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署95年度毒偵字第8762號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、公訴意旨略以：被告甲○○曾因施用毒品案件，經裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣經裁定停止戒治，所餘期間交付保護管束後，於民國92年4 月25日保護管束期滿執行完畢，並經本署檢察官以92年度戒毒偵字第400 號為不起訴處分確定。詎仍不知悔改，於前開強制戒治執行完畢後5 年內，復基於施用第一級毒品之犯意，於95年10月5日下午8時23分許為警採尿前回溯24小時內某時（不含警力拘束時間），在不詳處所施用第一級毒品海洛因，嗣於95年10月4 日17時25分許，在高雄市○○區○○路上為警查獲，經警採集尿液送驗結果呈嗎啡陽性反應，因認被告涉犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪嫌等語。

二、原判決意旨略以：查本件被告前被訴自95年6 月6 日某時起，在高雄市○○區○○街元帥廟廁所內，施用海洛因多次，均以將海洛因摻入針筒加水稀釋注射血管之方式施用，平均每2 至3 日施用1 次，最後1 次在95年8 月7 日下午5 時許，在上開地點施用，嗣於95年7 月19日晚間7 時10分許及95年8 月10日下午4 時45分許，經警分別查獲之事實，業經檢察官提起公訴，並由原審法院於95年12月20日判處有期徒刑10月，於96 年1月5 日確定，有95年度訴字第3038號案判決書及臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查（見原審卷第38-40 頁，本院卷第9 頁反面）。本件檢察官起訴的犯罪事實與該前案，犯罪時間相近，並以相同方法反覆為之，且被告於原審審理中自承其雖有戒斷毒品之意，然僅能利用飲酒之方式漸漸拉長施用之間隔，足見被告預定在其完全戒斷前仍須不斷施用毒品，其顯係基於反覆施行之集合犯意為之，為集合犯，屬實質上一罪，依審判不可分原則，該案判決之效力，應及於全部犯罪事實，乃不經言詞辯論，逕為諭知免訴之判決等語。

三、惟查本件被告被訴施用第一級毒品海洛因之時間為95年10月4 日20時23分回溯24小時內某時，與前案確定判決認定之最後一次施用海洛因時間95年8 月7 日，相隔近2 月，無論依社會通念或物理性質觀之，均非無法分割，仍係可分之數行為無疑。又施用毒品之行為，固常有因成癮及毒品依賴而反覆為之之情形，惟此類型之犯罪是否另以單獨一罪之方式規範之，乃應否另行立法之問題。申言之，犯罪行為是否為「集合犯」之一罪，係由法定犯罪構成要件內容觀察論斷，與該犯罪行為於生活經驗上是否通常具有反覆性、常習性或成癮性並不相涉。某犯罪在生活經驗上是否通常具有反覆性、常習性、職業性或成癮性而應獨立成為另一犯罪構成要件類型，以刑法為一次評價，論以一罪，乃立法評價的問題。法院於具體案件之審判，自不得脫離法定犯罪構成要件要素之規範，而逕將法院所認生活經驗上通常具有反覆性、常習性、職業性或成癮性之多次犯罪行為，一概論以集合犯之一罪。準此，現行毒品危害防制條例第10條第1 項規定，係以「施用」毒品為犯罪構成要件，而非以反覆施用毒品或成癮為構成要件，故無論是否反覆施用毒品成癮，均有該條項之適用，其罪數仍應以被告之施用行為數為判斷基準。非得因施用毒品者常有反覆施用或成癮之情形，即逕將此條項之犯罪構成要件解為係針對反覆施用毒品成癮者而為之規定，進而謂施用毒品成癮者反覆所為之數次施用毒品行為係常習犯之包括一罪。易言之，現行毒品危害防制條例第10條第1 項並未將「反覆實施」或施用毒品「成癮」規定為犯罪構成要件要素之一，本院即無從將此等要件列為本條項之構成要件要素，而謂本條項係集合犯之規定，犯之者雖反覆多次為之，仍應一次評價而論以一罪。況海洛因毒品固有成癮性，然施用者並非必然已成癮，亦非必然反覆密集施用，若將毒品危害防制條例第10條第1 項解為係針對習慣犯或成癮犯所為之集合犯規定，則施用毒品頻率不高而未成癮者，即不該當此犯罪構成要件，而無適用此條項之餘地，此解釋之不當已甚顯然。再者，施用毒品成癮者與偶有施用行為者之可罰性顯不相同，若將偶然施用者與反覆施用毒品成癮者，一體解為毒品危害防制條例第10條第1 項規範之對象，而適用該條項同一法定刑度亦顯非妥適，況適用同一條項之情況下，未反覆施用毒品成癮者依數罪併罰之規定分論併罰，反覆施用毒品成癮者論以實質一罪，其矛盾猶為顯然。綜此，毒品危害防制條例10條第1 項既非集合犯之規定，自應以被告施用毒品之次數，定其犯罪行為數。原審認本件起訴之被告犯行與上開確定判決認定之犯罪為集合犯關係，而為該確定判決效力所及，逕為免訴之判決，洵非正確。準此，檢察官執此提起上訴，為有理由。本件自應由本院不經言詞辯論，逕為撤銷原判決，並發回原審法院另為實體審判。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項但書、第372條條，判決如主文。