臺灣高等法院 高雄分院96年度上訴字第255號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　 96年度上訴字第255號

上訴人

即被告

甲○○

　　　　　　　　　　現於台東縣岩灣技能訓練所服替代役

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院95年度訴字第2492號中華民國95年11月27日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署95年度毒偵字第4520號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○曾於民國90年間因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院以90年毒聲字第1218號裁定送觀察、勒戒，認無繼續施用毒品傾向，於90年3 月9 日釋放出所，並經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以90年度毒偵字第1052號為不起訴處分確定。復於92年間因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院以92年度毒聲字第155 號裁定送觀察、勒戒後，因有繼續施用毒品傾向，經以92年度毒聲字第1291號裁定送強制戒治，並以92年度訴字第711 號判處有期徒刑8 月確定，嗣因毒品危害防制條例修正，而於93年1 月9 日釋放停止戒治。又於92年間犯竊盜罪，經臺灣高雄地方法院判處有期徒刑2 年確定；以上兩罪經定執行刑為有期徒刑2 年7 月，於95年3 月8 日縮短刑期假釋出監，所餘刑期付保護管束，並於95年5 月26日假釋期滿未經撤銷以已執行完畢論。詎其猶不知悔改，明知海洛因經公告列為毒品危害防制條例管制之第一級毒品，不得非法持有、施用，乃因已成癮而無法戒除，於假釋期間及強制戒治執行完畢5 年內，復基於非法施用海洛因之概括犯意，自95年5 月上旬某日起至95年5 月12日18時許，在高雄縣梓官鄉○○○路235 巷93號住處內，以注射針筒摻水之方式，連續施用海洛因多次，嗣於95年5 月12日18時10分許，在其住處前因形跡可疑，經警盤檢查獲，並扣得甲○○持有之海洛因1 小包（驗後淨重0.08公克，空包裝重0.21公克）、殘留海洛因之注射針筒1 支，經採尿送驗而發覺上情。

二、案經高雄縣政府警察局岡山分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分：

一、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據。刑事訴訟法第156 條第1 項定有明文。查上揭連續施用第一級毒品海洛因之事實，已經上訴人即被告甲○○（下稱被告）於原審審理時坦承不諱，且核與事實相符，詳如下述，依上開規定，自得為證據。

二、被告之尿液檢驗報告，係由查獲之警察機關主動送驗，雖非依刑事訴訟法第208 條規定送驗，惟該檢驗機關係高雄市立醫院，且於本院轄區從事濫用藥物尿液檢驗之鑑定多年，經本院審酌人權保障及公共利益之均衡維護，並無侵害被告關於鑑定權益，且考量被告在訴訟上防禦程度等具體情節（最高法院93年度台上字第5275號判決參考），認有證據能力。

三、至於毒品海洛因之鑑定通知書，係臺灣高雄地方法院檢察署檢察官委託送鑑，合於刑事訴訟法第208 條第1 項規定，係屬同法第159 條第1 項所指「除法律有規定者外」之情形，自有證據能力。

貳、實體部分：

一、上揭連續施用第一級毒品海洛因之事實，業據被告於原審坦承不諱，而被告於查獲時為警採取之尿液，經送檢驗結果，係呈嗎啡陽性反應，有偵辦毒品案件嫌疑犯尿液採證檢驗對照表、臺灣檢驗科技股份有限公司95年5 月24日濫用藥物尿液檢驗報告在卷可憑。扣案白色粉末1 小包（驗後淨重0.08公克，空包裝重0.21公克），經送檢驗結果，確屬第一級毒品海洛因成分，有法務部調查局95年7 月5 日調科壹字第220023545 號鑑定通知書可稽；且扣案之針筒1 支送驗結果，亦呈海洛因陽性反應，有高雄醫學大學附設中和紀念醫院95年8 月10日0000-000號檢驗報告附卷可憑，足認被告之自白應與事實相符，自可採為認定事實之證據。又被告於92年間因施用毒品案件，經裁定送強制戒治，並於93年1 月9 日停止戒治而釋放，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可參，足認被告確於強制戒治執行完畢釋放後，5 年內再犯毒品危害防制條例第10條第1 項施用第一級毒品罪，本件事證明確，被告犯行洵堪認定。

二、按海洛因為毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所明定之第一級毒品，核被告所為，其施用海洛因之犯行，係犯同條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪。被告持有海洛因後進而施用，其持有之低度行為，應為施用之高度行為吸收，不另論罪。查被告行為後，刑法第56條連續犯之規定，業於94年2 月2 日修正公布刪除，並於95年7 月1 日施行，則被告施用第一級毒品海洛因之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第2 條第1項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯（最高法院95年第8 次刑事庭會議決議參照），並加重其刑。又被告最後1 次施用第一級毒品之時間為95年5 月12日18時許，尚在假釋期間內，自不成立累犯，併此敘明。

三、原審依毒品危害防制條例第10條第1 項、第18條第1 項前段、刑法2 條第1 項前段、第11條、修正前刑法第56條之規定，並審酌被告前經觀察、勒戒及強制戒治執行釋放後，仍未能徹底戒絕毒品，再犯施用毒品罪，顯見其自制力不足，無法擺脫毒品，未能體悟施用毒品對自己、家人造成之傷害及社會之負擔，惟念所犯乃屬戕害自身健康行為，對社會造成之危害並非直接，反社會性程度較低，犯後坦認犯行，施用期間尚短，量處有期徒刑8 月。並敘明扣案之海洛因1 包（淨重0.08公克，空包裝重0.21公克），經檢驗結果含有第一級毒品海洛因之成分，故不問屬於犯人與否，應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定沒收銷燬之；而毒品包裝袋於毒品鑑驗後仍包覆毒品，包裝袋上有微量毒品殘留，客觀上已與毒品無法析離，亦應依前揭規定併予沒收銷燬之。至於送驗耗費之海洛因，既已滅失不存在，自無宣告沒收銷燬之必要。扣案殘留海洛因之注射針筒1 支，為被告供施用海洛因所用，並為毒品海洛因成分所沾黏而難以析離，亦應視同毒品之成分，應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定沒收銷燬之。認事用法，核無不合，量刑亦屬妥適。被告未具任何理由提起上訴，自無足取，上訴應予駁回。

四、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條、第371 條，判決如主文。

本案經檢察官蔡國禎到庭執行職務。

附錄本件判決論罪科刑法條：毒品危害防制條例第10條第1 項：施用第一級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。