臺灣高等法院 高雄分院96年度上易字第369號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　 96年度上易字第369號

上訴人

乙○○

即被告

選任辯護人

吳永茂 律師

　　　　　　羅玲郁　律師

上列上訴人因傷害案件，不服臺灣高雄地方法院95年度易字第2524號中華民國96年3 月2 日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署95年度偵字第28283 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、乙○○係甲○之侄子，2 人間具有家庭暴力防治法第3 條第3 款所定之家庭成員關係，雙方因祖產分配問題早有閒隙；乙○○於民國 (下同）95年5 月20日21時許，持長約100 公分長之木棍 (未扣案)， 前往甲○在高雄縣梓官鄉○○路城隍巷18號住處，砸毀甲○住處大門之玻璃後（毀損部分已判決確定）離開現場，適在甲○住處前廣場擺攤之民眾王有清前往附近通報甲○，另一位擺攤之民眾蔡振榮則前往通知乙○○之父何信敏，告知砸毀玻璃之事，甲○知悉後迅速返回住處，何信敏亦立刻外出查看；嗣甲○於返家途中碰見乙○○，乙○○竟基於傷害犯意，在上開處所外面，持木棍毆打甲○之左腳部，致甲○受有左膝皮下溢血3 ×3 公分之傷害，惟上開木棍旋遭何信敏取走，乙○○即逕行離去。

二、案經甲○訴由高雄縣政府警察局岡山分局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分：

一、按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159 條之2 定有明文。本件證人甲○、王有清於警詢中之陳述，乃係被告以外之人於審判外之言詞陳述，屬傳聞證據，然依其陳述整體、實質內容而言，核與其於原審審理時之陳述大致相符，是前開警詢中之陳述即不符合刑事訴訟法第159 條之2 有關傳聞例外之規定，不得作為認定本案犯罪事實有無之證據，而無證據能力，故應以其於審判中之證述作為證據。

二、次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，同法第159 條之1 第2 項定有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、告訴人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。本件證人王有清於檢察官偵查中具結後所為之陳述 (見95年度偵字第28283 號卷第5 、6 頁)， 被告未曾提及檢察官在偵查時有不法取供之情形，或其他顯有不可信之情況，依上說明，證人王有清於偵查中之陳述，自具有證據能力。

三、又「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。」刑事訴訟法第159 條第1 項固定有明文。惟按「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」刑事訴訟法第159 條之5亦規定甚明。本件證人甲○提出之劉光雄醫院驗傷診斷書1紙、劉光雄醫院96年1 月26日岡劉醫字第960103號函覆之內容，雖屬被告以外之人於審判外之書面陳述，惟被告於本院調查證據時，知有上情而未於言詞辯論終結前聲明異議，本院認為以之作為本案之證據亦屬適當，是上開驗傷診斷書、函覆之內容，依刑事訴訟法第159 條之5 之規定，自得為證據。

四、再按，按刑事訴訟法第159 條之4 規定，除前3 條之情形外，下列文書亦得為證據：㈡除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書。此係因從事業務之人在業務上或通常業務過程製作之上開文書，因係於通常業務上不間斷而規律之記載，一般均有會計等人員校對，記錄時亦無預見日後將作為證據之偽造動機，其虛偽之可能性較小，且如讓製作者以口頭方式在法庭上再重述過去之事實或數據，實際上有其困難，具有一定程度之不可代替性，是除非有顯不可信之情況外，上開業務文書應具有證據能力。查卷附之劉光雄醫院96年1 月26日岡劉醫字第960103號函附甲○病歷影本1 份，係從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之文書，經查亦無顯不可信之情況，上開文書亦具有證據能力。

貳、實體部分：

一、訊據上訴人即被告乙○○矢口否認有何傷害犯行，辯稱：我並沒有毆打甲○，不知道甲○的傷是如何來的云云。經查：

㈠前開事實，業據證人即告訴人甲○於原審審理時證稱：「(檢察官問：95年5 月20日晚上9 點多在你家發生何事？) 答：乙○○那天拿個棍子，打壞我的玻璃，然後又拿棍子打我的膝蓋。」、「 (檢察官問：他為什麼要打你？)答 ：我不知道。」、「 (檢察官問：王先生當時為什麼會在現場？)因為他在我家門口擺夜市的攤子，是他報案的。」、「 (檢察官問：你家跟被告家是否住隔壁？)答 ：大概距離10公尺。」、「 (檢察官問：被告有無抓你的衣服？)答 ：有，他有抓我的衣服然後打我的腳。」、「 (檢察官問：你是何時去驗傷？)答 ：5 月20那天晚上去醫院。」、「 (檢察官問：你被人打那天就去醫院？)答 ：是。」等語 (見原審96年2 月8 日審判筆錄)， 甚為詳盡，核與證人王有清於檢察官偵訊時所證述：「 (問：你在告訴人家高雄縣梓官鄉○○路城隍巷18號前擺地攤？)答 ：是，我只有在每禮拜六晚上7 點到11點擺攤。」、「 (問：95年5 月20日下午9 時你在該處擺攤？)答 ：是。」、「 (問：你有看到被告到告訴人家前做什麼？)答 ：被告一走到告訴人家門前，即動手打壞大門鋁門的玻璃，我馬上去叫告訴人，甲○一走出，被告抓住告訴人衣服，把他衣服扯破，被告一直對告訴人大聲講話，又拿棍子打告訴人的左腳，兩人僵持很久，被告又要再打告訴人，被人拉開。當時我距離他們二人10公尺左右。」等語 (見偵查卷第6 頁)； 於原審審理時所證稱：「 (檢察官問：是否認識甲○？)答 ：擺夜市認識的，是擺在他家門口旁邊，是我老婆在賣的。」、「 (檢察官問：去年5 月20日晚上9 點多，在甲○家門口發生何事？)答 ：那天我坐在甲○家門口，被告就來拿壹支木棍，問我有沒有人在家，我說都在樓上，他說沒有人最好，就拿木棍打玻璃，因為甲○通常都在賣唱片那邊下棋，離現場大概3 、40公尺，我就去找他，結果在回來的路上，碰到被告要走掉，被告就開始罵甲○，抓甲○的衣服，罵了一陣子，被告就打甲○的腳。」、「 (檢察官問：他拿什麼東西打他的腳？)答 ：木棍。」、「 (檢察官問：打他哪隻腳？)答 ：左腳。)」 、「 (檢察官問：他是只有打他的腳？)答 ：打他的腳，然後木棍就被旁邊的人搶走。)」 、「 (檢察官問：你有打電話報案？)答 ：我叫我老婆打的。」、「 (審判長問：他們打的地方離甲○家多遠？)答 ：距離2 、30公尺，離大概2 、3 間店面。)」 、「 (審判長問：之前認識被告？)答 ：不認識。」等語相符合 (見原審96年2 月8 日審判筆錄)； 證人甲○於原審96年2 月8 日審理時當庭表示劉光雄醫院驗傷診斷書上記載之胸部皮下溢血4 ×4 公分之傷害並非被告所造成等語，衡諸常情，苟證人甲○有意誣陷被告，其自可一併指訴上開診斷證明書上所記載之傷害均係被告所造成，何需將之排除而為有利於被告之陳述？足見證人甲○並無誣陷被告之情。又證人王有清既與被告素不相識，毫無仇怨關係，衡情亦無誣陷被告之必要。是以，證人甲○、王有清之上開陳述，應與事實相符。

㈡至證人何信敏於原審審理時雖證稱：「（審判長問：95年5月20日晚上9 時，乙○○跑去打甲○的玻璃，你在何處？)答：我在我家，我家是16號，甲○是18號，我有聽到聲音，阿榮跟我說我兒子去打玻璃，我就出去把他的木棍拿起來，乙○○就離開現場。」、「 (審判長問：那時候你本來在你家做什麼？)答 ：我在我家看電視。」、「 (審判長問：你在何處將乙○○的棍子搶下來？)答 ：在城隍廟擺夜市的廣場。」、「 (審判長問：那個地方離甲○住的地方多遠？)答：差不多離3 間房子。」、「 (檢察官問：你家到搶棍子的地方有多遠？)答 ：2 、3 間房子遠。)」 等語 (見原審96 年2月8 日審判筆錄)， 此與證人王有清上開所證述：「( 他 們打的地方離甲○家多遠？)( 距 離2 、30公尺，離大概2 、3 間店面。)」 並無相悖之處，亦足見證人何信敏於被告持木棍砸毀告訴人甲○之住處大門玻璃時並未在場，其係接獲「阿榮」 (即蔡振榮)通 知後始馬上外出查看，並取走被告手中之木棍，惟其取走手中木棍之地方距離告訴人甲○及其自己之住處各約三間房子遠，其既未自始至終看見被告持木棍砸毀告訴人甲○住處之大門玻璃及被告與告訴人甲○相遇時之情況，自難據其證詞而認定被告並無持木棍毆打告訴人甲○之事實。又證人蔡振榮於原審審理時雖證稱：「 (審判長問：95年5 月20日晚上9 點時，你是否有在城隍廟的夜市擺攤？)答 ：是。)」 、「 (審判長問：有無看到被告去敲甲○家的玻璃？)答 ：我有聽到砰一聲。」、「 (審判長問：經過？)答 ：我聽到砰一聲，我就過去看，我看到是被告，我就去跟何信敏說好像是你兒子，何信敏就跑過去，我看到他過去將被告的棍子拿下來。」、「 (審判長問：何信敏將被告的棍子搶下來的地方，離甲○家多遠？) 答：甲○家對面是一個廣場，隔了多遠我不確定。」 、「(審判長問：你擺攤的地方離甲○家多遠？)答 ：差一間房子。」、「 (審判長問：甲○跟被告吵架的地方，離甲○家多遠？)答 ：我看到的時候，他們已經在甲○家的正門口。」、「 (審判長問：他們整個吵架過程你是否有看到？)答：我去叫何信敏制止之後，棍子在何信敏手上時我還有看到，但那時候我有客人，我不敢離太遠。」 、「 (審判長問：你跑到何信敏家叫何信敏時，還有無看到甲○及被告？) 答：跑進去的時候沒有。」、「 (審判長問：為什麼說你整段都有看到？)答 ：我是說我在叫何信敏之前我都有看到。)」、「 (審判長問：這段時間他們有無打架你不曉得？) 答：對。」、「 (審判長問：你是說你起先看到他們在甲○家門口吵架，等你跟何信敏出來看時，他們已經在廣場？) 答：是。」等語（見原審96年2 月8 日審判筆錄），顯見證人蔡振榮看見被告持木棍砸毀告訴人甲○住處之大門玻璃後，立即前往通知證人何信敏，待其與證人何信敏看見被告時，被告已在被害人甲○住處前之廣場，其亦未自始至終看見被告持木棍砸毀告訴人甲○住處之大門玻璃及被告與告訴人甲○相遇時之情況，自亦難據其證詞而認定被告並無持木棍毆打告訴人甲○之事實。至證人丙○○於本院審理時雖證稱：「我有看到被告持木棍追逐告訴人甲○，但沒有看到被告拿木棍打甲○」「我沒有全程看到他們追逐的過程」等語（見本院96年6 月26日審判筆錄），亦證述其未自始至終看見被告持木棍追逐告訴人甲○之過程，是證人何信敏、蔡振榮、丙○○之上開證述情節，均不足為有利於被告之認定。

㈢此外，復有證人甲○提出之劉光雄醫院驗傷診斷書1 紙在卷可證，本件事證明確，被告確有於前揭時、地，持木棍毆打被害人甲○之犯行洵堪認定。另上開驗傷診斷書上雖記載告訴人甲○之傷勢為：胸部皮下溢血4 ×4 公分、左脛骨撕裂線骨折、左膝皮下溢血3 ×3 公分等傷害，惟證人甲○於原審96年2 月8 日審理時當庭表示胸部皮下溢血4 ×4 公分之傷害並非被告所造成，業如前述；另經原審函詢劉光雄醫院結果，該院答覆稱甲○於95年5 月20日到院急診，前揭左脛骨撕裂線骨折係舊傷等情，亦有該院96年1 月26日岡劉醫字第960103號函及所附病歷影本1 份在卷可稽，故被告持木棍毆打告訴人甲○，所造成之傷害僅有左膝皮下溢血3 ×3公分乙處，附此敘明，又辯護人另聲請傳喚證人即告訴人之診治醫生陳智良查明告訴人受傷之部位，因該待證事項劉光雄醫院病歷影本及驗傷診斷書已載述明確，本院不另傳喚。

二、按家庭暴力者，謂家庭成員間實施身體或精神上不法侵害之行為；又家庭暴力罪者，謂家庭成員間故意實施家庭暴力行為而成立其他法律所規定之犯罪，家庭暴力防治法第2 條第1 項、第2 項著有明文。本件被告與告訴人甲○係家庭暴力防治法第3 條第3 款所定之家庭成員，其上開傷害犯行同時亦屬家庭暴力防治法第2 條第2 項之家庭暴力罪。核被告所為，係犯刑法第277 條第1 項之傷害罪。

三、原審因而適用刑法第2 條第1 項前段、第277 條第1 項、家庭暴力防治法第2 條第2 項（漏引，應予補正）、修正前刑法第41條第1 項前段、刑法施行法第1 條之1 、修正前罰金罰鍰提高標準條例第2 條、現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2 條之規定，並審酌被告因祖產分配之糾紛而與告訴人生有閒隙，不循合法方式解決，竟持木棍毆打告訴人，有違倫常觀念，其行為實屬不該，且被告犯罪後迄今亦未與告訴人達成和解，賠償其損害，復矢口否認毆傷告訴人之事實，犯罪後態度顯然欠佳等一切情狀，量處有期徒刑4 月。又本件被告犯罪時之刑法第41條第1 項前段規定：「犯最重本刑為5 年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6 個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以1 元以上3 元以下折算1 日，易科罰金。」，另依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2 條規定，現行法規所定金額之貨幣為圓、銀元或元者，以新臺幣元之3 倍計算，及依修正前罰金罰鍰提高標準條例第2 條（現已刪除）規定，依刑法第41條易科罰金者，就其原定數額提高為100 倍折算1 日，故被告行為時之易科罰金折算標準，得以銀元100 元以上300 元以下折算1日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣300 元以上900 元以下折算1 日。惟95年7 月1 日修正公布施行之刑法第41條第1項前段則規定：「犯最重本刑為5 年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6 個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1000元、2000元或3000元折算1 日，易科罰金。」比較修正前後之易科罰金折算標準，以95年7 月1 日修正公布施行前之規定，較有利於被告，是應依刑法第2 條第1 項前段，適用修正前刑法第41條第1 項前段規定，定其折算標準，故本件依修正前刑法第41條第1 項前段、修正前罰金罰鍰提高標準條例第2 條（現已刪除）、現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2 條規定，諭知如易科罰金以銀元300 元即新台幣900 元折算1 日；其認事用法，均無不合，量刑亦屬適當，被告上訴意旨，仍執陳詞，否認犯罪，指摘原判決此部分不當，為無理由，應予駁回。

四、原判決對毀損部分已判決確定，本院不予論列。據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。

本案經檢察官彭南雄到庭執行職務。

附錄本件判決論罪科刑法條：刑法第277 條第1 項傷害人之身體或健康者，處3 年以下有期徒刑、拘役或1000元以罰金。