臺灣高等法院 高雄分院96年度上訴字第130號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　 96年度上訴字第130號

上訴人

臺灣高雄地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院95年度訴字第3799號中華民國95年11月30日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署95年度毒偵字第7678號），提起上訴，本院依簡式審判程序，判決如下：

主文

事實

一、甲○○於民國（下同）89年因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院裁定送觀察勒戒，於89年6 月13日執行完畢釋放，又於94年因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院以94年簡字第6331號判處有期徒刑3 月確定（未構成累犯），仍未知悔改，復於95年8 月30日15時許，在高雄市○○區○○街15之8號住處，以將海洛因摻於香菸內燃燒之方式施用第一級毒品海洛因乙次，嗣於同年9 月1 日13時20分許，為警於高雄市前鎮區鎮○○街1 號5 樓查獲，經其同意採尿送驗後，結果呈嗎啡陽性反應，始知悉上情。

二、案經高雄市政府警察局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序方面本件被告甲○○所犯係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3 年以上有期徒刑以外之罪，其就被訴事實為有罪之陳述，經告知簡式審判程序之旨，並聽取公訴人、被告之意見後，本院認為適宜進行簡式審判程序，合先敘明。

貳、實體方面

一、上揭施用海洛因毒品之事實，業據被告甲○○於原審及本院審理時供認不諱，又被告經警查獲時所採集之尿液，經送請高雄市立凱旋醫院檢驗，確呈嗎啡陽性反應（海洛因在人體內代謝成嗎啡，係檢驗其尿液中嗎啡反應），有該醫院95年9 月11日出具之尿液檢驗報告及嫌疑人尿液對照表在卷可稽，足認被告施用海洛因毒品之自白核與事實相符，堪以採信。又被告前於89年因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院裁定送觀察勒戒，於89年6 月13日執行完畢釋放，又於94年因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院以94年簡字第6331號判處有期徒刑3 月確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可憑，是被告於觀察勒戒執行完畢釋放後5 年內再犯本件施用毒品犯行，罪證明確，犯行洵堪認定，應依法論科。

二、查海洛因係毒品危害防制條例第2 條第2 項所稱之第一級毒品，不得非法持有、施用。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪。其施用第一級毒品前，持有海洛因之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。

三、原審因而適用毒品危害防制條例第10條第1 項規定，並審酌被告經觀察勒戒後，仍再次施用第一級毒品，足認其不知悔悟，惟念其於犯罪後坦承犯行及所犯為自戕行為，本件僅施用1 次等一切情狀，量處有期徒刑7 月。經核原判決認事用法並無不合，量刑亦屬適當，檢察官上訴謂被告另於94年11月18日20時30分及95年1 月27日18時15分許回溯24小時內某時，在不詳地點，施用第一級毒品海洛因各1 次之犯行，與上開論罪科刑之施用第一級毒品犯行具有集合犯之實質上一罪關係，請求一併審理，惟刑法修正施行前之施用毒品行為，應與修正後之施用毒品行為，分論併罰（臺灣高等法院95年12月13日95年法律座談會刑事類提案第13號參照），是被告於95年7 月1 日刑法修正施行前之上開施用第一級毒品犯行，無法併辦，檢察官之上訴為無理由，應予駁回。

四、臺灣高雄地方法院檢察署95年度毒偵字第9458、9459號移送併辦意旨另認被告另於94年11月18日20時30分及95年1 月27日18時15分許回溯24小時內某時，在不詳地點，施用第一級毒品海洛因各1 次部分請求併辦，惟上開說明，應分論併罰，無法併辦，該部分應退由檢察官另行處理，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第368 條、第273 條之1 第1 項，判決如主文。

本案經檢察官王登榮到庭執行職務。

附錄本件判決論罪科刑法條：毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。