臺灣高等法院 高雄分院96年度上訴字第1410號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　96年度上訴字第1410號

上訴人

臺灣高雄地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○

　　　　　　　　　　現於台灣高雄看守所羈押中

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院96年度訴字第1704號中華民國96年5 月17日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署96年度毒偵字第3307號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、公訴意旨略以：甲○○於強制戒治執行完畢釋放後5 年內，又基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於民國（下同）96年2 月7 日上午11時30分許起回溯24小時內之某時，在不詳地點，施用第一級毒品海洛因1 次。嗣於96年2 月6 日晚上11時許，在高雄市○鎮區○○路、英明路口為警查獲，因認被告涉犯毒品危害防制條例第10條第1 項之罪嫌等語。

二、按行為人施用毒品之行為，固常有因成癮及毒品依賴而反覆為之之情形，惟此類型之犯罪是否另以單獨一罪之方式規範之，乃應否另行立法之問題。而犯罪行為是否為「集合犯」之一罪，係由法定犯罪構成要件內容觀察論斷，與該犯罪行為於生活經驗上是否通常具有反覆性、常習性或成癮性並不相涉。某犯罪在生活經驗上是否通常具有反覆性、常習性、職業性或成癮性而應獨立成為另一犯罪構成要件類型，以刑法為一次評價，論以一罪，乃立法評價的問題。法院於具體案件之審判，自不得脫離法定犯罪構成要件要素之規範，而逕將生活經驗上通常具有反覆性、常習性、職業性或成癮性之多次犯罪行為，論以集合犯之一罪。舉例言之，95年7 月1 日修正施行前之刑法第322 條常業竊盜罪，於此次修正前，因立法認此種常習犯應另以獨立之犯罪構成要件類型處罰，而有該條針對竊盜常業犯之獨立規定，此次修正認此常業犯之構成要件類型已無存在之必要而加以刪除，此均屬刑事立法考量之範圍，並非犯罪行為一有反覆性、常習性或成癮性即可當然解為包括一罪。況海洛因、甲基安非他命毒品固有成癮性，然施用者並非必然已成癮，亦非必然反覆密集施用，若將毒品危害防制條例第10條第1項 解為習慣犯或成癮犯之規定，則施用毒品頻率不高而未成癮者，即不該當此犯罪構成要件，而無適用此條項之餘地，此解釋之不當已甚顯然。再者，施用毒品成癮者與偶有施用行為者之可罰性顯不相同，一體適用毒品危害防制條例第10 條 第1 項或第2 項之規定，法定刑度完全相同亦非妥適，且未反覆實施成癮者依數罪併罰之規定分論併罰，反覆實施成癮者論以實質一罪，其矛盾猶為顯然。再按「本法規定連續犯以來，實務上之見解對於本條『同一罪名』之認定過寬，所謂『概括犯意』，經常可連綿數年，事實審判決之前，對繼續犯同一罪名之罪者，均適用連續犯之規定論處，不無鼓勵犯罪之嫌，亦使國家刑罰權之行使發生不合理之現象。因此，基於連續犯原為數罪之本質及刑罰公平原則之考量，其修正既難以週延，爰刪除本條有關連續犯之規定」，95年7 月1 日修正施行之刑法第56條立法理由足堪參酌。另上揭立法理由固有「連續犯之規定廢除後，對於部分習慣犯，例如竊盜、吸毒等犯罪，是否會因適用數罪併罰而使刑罰過重產生不合理之現象一節，在實務運用上應可參考德、日等國之經驗，委由學界及實務以補充解釋之方式，發展接續犯之概念，對於合乎『接續犯』或『包括的一罪』之情形，認為構成單一之犯罪，以限縮數罪併罰之範圍」之意旨，惟其並非明指不分任何情形，只要施用毒品行為在最後事實審宣示判決前者均可依「包括的一罪」之法理而認為一罪亦明。又施用毒品者為「病」或「罪」，係屬刑事政策問題，自難僅因依數罪併罰結果科以行為人較重刑罰，即逕以「成癮、病患」之不確定概念而任依「集合犯」概念寬以處罰。

三、經查：

㈠本件被告涉嫌於95年8 月15日19時許至96年1 月26日凌晨3時許止，在其高雄市○鎮區○○路196 號住處，施用第一級毒品海洛因多次，所涉毒品危害防制條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪嫌，業經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以95年度毒偵字第7118號提起公訴，並經臺灣高雄地方法院於96年4 月11日以95年度訴字第3849號判刑1 年6 月，被告提起上訴後，於96年5 月23日撤回上訴而確定一節，有上開起訴書、臺灣高等法院被告前案紀錄表、原審法院95年度訴字第3849號判決、本院刑事案件審理單各1 份附卷可稽。

㈡被告又於96年2 月7 日上午11時30分許回溯24小時內之某時許，在不詳處所施用第一級毒品海洛因，而有上開公訴意旨所指施用第一級毒品犯行，惟被告於96年2 月6 日23時許為警查獲時，並未自白有上開施用海洛因犯行，而係供稱其最後1 次施用毒品之時間為95年12月底某日，其於96年2 月3日有服用解毒藥物等語（見警卷第5 、6 頁），足認被告自95年12月底起已有戒毒之心而甚少再有施用海洛因情事，其施用毒品情形顯非嚴重，應無執為「集合犯」論據之須反覆施用之成癮性可言，更難認其前後2 次施用毒品行為係屬集合犯之關係甚明。

四、原判決未予詳酌，遽以上開公訴意旨所指被告施用第一級毒品犯行，與上開業已判決案件之犯罪事實，具有集合犯之實質上一罪，為同一案件，在同一法院重行起訴，而不經言詞辯論，逕為諭知不受理之判決，尚有未洽。公訴人上訴意旨，執此指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將原判決撤銷，發回原審法院另為適當之判決，並不經言詞辯論為之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項但書、第372 條，判決如主文。