臺灣高等法院 高雄分院96年度上訴字第1543號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　96年度上訴字第1543號

上訴人

臺灣高雄地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院96年度訴字第2025號中華民國96年6 月22日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署96年度毒偵字第3852號），提起上訴，並移送併案審理（臺灣高雄地方法院檢察署96年度毒偵字第5138號）本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○前因施用毒品犯行，經臺灣高雄地方法院以民國92年度毒聲字第2630號裁定送觀察勒戒，因無繼續施用毒品之傾向，於92年5 月15日執行完畢釋放，並經台灣高雄地方法院檢察署檢察官於92年5 月16日以92年度毒偵字第2639號不起訴處分確定。猶不知悔改，復基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於上開觀察勒戒執行完畢釋放後5 年內之96年4 月2日上午某時，在高雄縣鳳山市○○路旁樹下等處，以將海洛因摻入針筒加水稀釋後，注射血管之方式施用海洛因1 次。嗣於96年4 月2 日16時48分許，至台灣高雄地方法院檢察署接受採尿送驗，檢驗結果呈嗎啡陽性反應，而知上情。

二、案經台灣高雄地方法院檢察署分案偵查起訴及移送本院併案審理。

理由

一、被告甲○○所犯係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3 年以上有期徒刑以外之罪，已經被告就被訴事實為有罪之陳述，經本院聽取當事人之意見後，依刑事訴訟法第273 條之1 第1 項之規定，裁定進行簡式審判程序。本件卷內之書證證據，依同法第273 條之2 規定，不受第159 條第1 項關於傳聞法則規定之限制，依法有證據能力，合先敍明。

二、前開事實，業據被告於原審及本院均坦承不諱，且上開採尿送驗結果，經台灣檢驗科技股份有限公司檢驗呈嗎啡陽性反應，有該公司出具之濫用藥物尿液檢驗報告1 紙附卷可佐（見第3852號偵卷第3 頁）。又被告前因施用毒品犯行，經原審法院以92年度毒聲字第2630號裁定送觀察勒戒，因無繼續施用毒品之傾向，於92年5 月15日執行完畢釋放，並經台灣高雄地方法院檢察署檢察官於92年5 月16日以92年度毒偵字第2639號不起訴處分確定之事實，有台灣高等法院被告前案紀錄表可憑，是被告確係於前案觀察勒戒執行完畢後5 年內，又為本件施用毒品犯行。本件事證明確，被告上開施用第一級毒品犯行，堪以認定。

三、查海洛因係毒品危害防制條例第2 條第2 項所列之第一級毒品，被告持以施用所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。被告持有第一級毒品海洛因之低度行為，已為施用之高度行為所吸收，不另論罪。

四、原判決予以被告論罪科刑，固非無見，惟查原判決未及適用中華民國96年罪犯減刑條例予以減刑，已有未合。檢察官上訴以後述併案部分與起訴部分有集合犯一罪關係，為起訴效力所及，原審就此部分未及併予審究，指摘原判決不當，雖無理由，但原判決既有上述可議，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告前因施用毒品案件，經施以觀察、勒戒後，仍未能徹底戒絕毒品，再犯本件施用毒品犯行，足見其戒絕毒癮之意志不堅，惟念其所犯尚未危及他人，且犯後坦承犯行態度良好等一切情狀，量處如主文所示之刑，又被告上開犯罪時間在中華民國96年4 月24日以前，合於中華民國96年罪犯減刑條例所定之減刑條件，爰依法減其刑期二分之一如主文所示，併諭知如主文所示之易科罰金折算標準。

五、退回檢察官移送本院併案部分（同上署96年度毒偵字第5138號）：

㈠、併辦意旨略以：被告基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於前開強制戒治執行完畢釋放後5 年內之96年4 月16日11時許前24小時內某時，在不詳處所，以上開方式施用第一級毒品海洛因，因認被告此部分亦涉犯上開施用第一級毒品罪嫌，且與上開論罪部分係屬集合犯一罪關係等語。

㈡、被告此部分併辦施用行為，係於95年7月1日刪除刑法連續犯規定後所犯，且距上開本件犯行時間相隔約2 週，又無其他事證足以認定被告於此相隔期間仍有本於成癮性之繼續施用第一級毒品犯行，則此部分與上開論罪部分之施用犯行，應依行為數而予以分論數罪併罰（最高法院95年第8 次刑事庭會議決議參照）。上開併案意旨認應論以集合犯一罪等語，尚有未洽，本院自難併予審理，應退回由檢察官另行處理。

據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第10條第1 項，刑法第11條前段、第41條第1 項，中華民國96年罪犯減刑條例第2 條第1項第3 款、第7 條、第9 條，判決如主文。

本案經檢察官張其主到庭執行職務。

附錄本件判決論罪科刑法條：毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。