臺灣高等法院 高雄分院96年度上訴字第656號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　 96年度上訴字第656號

上訴人

臺灣屏東地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○

　　　　　　　　　　現於臺灣高雄女子監獄執行中

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院95年度訴字第759 號中華民國96年1 月24日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署95年度毒偵字第1229號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實及理由

一、本案經本院審理結果，認第一審判決認事用法及量刑均無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（如附件）。

二、公訴人以臺灣屏東地方法院檢察署96年上字第43號提起上訴，內容略以：被告於95年12月19日20時許，在屏東縣屏東市光武二巷66號友人住處施用第一級毒品海洛因1 次，該犯行與原審所認定之犯罪事實有集合犯之事實上一罪關係，依審判不可分原則，應為起訴效力所及，原審未予審酌，尚有未洽。以及以同署96年上字第44號提起上訴，內容略謂: 被告基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於95年6 月初某日起至95 年8月14日19時30分許採尿時回溯72小時內某時，在屏東縣屏東市○○路之加油站廁所內，施用第一級毒品海洛因多次，該部分施用行為與前開論罪事實屬於集合犯之關係，原審未予一併審酌，尚有未洽等語。

三、惟本院按，刑法連續關係的形成結構，本質上即為各自都得以獨立的犯罪，亦即是數罪性質，是數個都應獨立評價的行為，所形成的行為事實，各行為事實本應各自獨立評價，惟因其所具備的一致性條件，不論是主觀的一致性犯意，或是客觀上反覆實現的行為一致性，故而作適用政策上之思考，而以單一評價的模式來處理。今廢除刑法第56條連續犯之規定，在法制的意義上，係將單一評價的關係加以關閉，回歸到數罪的處理結構，「評價對象」之「數個可獨立數次地充足犯罪構成要件的複數行為」，並不會因法律變更而質變地轉化成為集合犯概念的單一行為。亦即法律規範評價機制之變更，廢除法律規範前，連續犯之「數個可獨立數次地充足犯罪構成要件的複數行為」本質並不因法律規範變更而質變，明確而言，廢除法律規範前之行為事實，本即可獨立數次地充足犯罪構成要件之複數行為，在廢除法律規範後，仍然是可獨立數次地充足犯罪構成要件之複數行為，不會因法律變更（連續規定廢除，單一行為評價機制關閉）而跟著質變為單一行為，故連續犯廢除後，連續犯之「法律規範基礎」已不存在，複數行為即應回歸數罪併罰之法律評價機制。而刑法上之集合犯係指立法者在系爭構成要件所描述、預設之該當行為，本身就具有職業性、營業性或收集性之不斷反覆實施的特性，所以，反覆實施行為被總括地當成或擬制成為一個構成要件行為。惟就「施用毒品」之施用行為而言，施用毒品之犯罪，其形成結構應與其他犯罪都相同，其基於成癮性之誘導，在一次行為後，常會有第二次、第三次，乃至無數次，其施用行為的判斷，應當是一次施用即該當成立一次行為，其每次施用毒品行為，應屬分別獨立存在，此與竊盜、詐欺、搶奪‧‧‧等犯罪應皆相同，立法者於制定刑罰法律之初，並未認知該種行為類型之「反覆性」或「成癮性」，亦無意藉由法律中客觀構成要件之行為要素，涵括上開具有反覆實施特性之數個犯罪行為，亦即，施用毒品犯罪，或有可能為零星偶一之施用，或有可能常常施用，就「施用」毒品毒品之行為本身之法條文義而言，本來即未將「反覆性」或「成癮性」之概念加諸於「施用」之文字內涵內。質言之，純粹就法條作中立性而不預設立場之審認，毒品「施用行為」之概念並未有所謂「反覆實施」之特徵在內，既然沒有「反覆實施」之特徵在內，即不得用法條文義以外之「個案行為人有反覆施用之事實」件為解釋法條規定之依據。施用毒品罪因為行為人性格上對於施用毒品如可證明吸毒者已經具有毒品倚賴性，而確實會反覆地、不斷地、非吸不可地實施施用行為，固可認為其行為已達無法分割，在特定空間和緊密時間中接續，可認為係接續犯一罪，然而施用毒品一般目的在滿足毒癮，原則上以一個滿足毒癮行為作為計算罪數的基準，其間的數次中斷，有成立數罪之可能。故若施用毒品者係基於一個滿足毒癮之意思決定，而為一個接續施用毒品之行為，固然僅成立一個施用毒品罪，但若係基於數個施用毒品之意思決定，而為數個施用毒品之行為，則仍應論以數罪。亦即行為人基於一個意思決定，而為一行為，在刑法上應評價為一罪，而所謂一個意思決定、或一行為，則係以社會上一般人合理的經驗認知為判斷標準，因刑法已刪除連續犯之規定，故法律單一評價機制關閉，可獨立數次地充足犯罪構成要件之複數行為，自應回歸數罪併罰之法律評價機制予以論罪科刑。

四、查本案原審法院認定被告係基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於95年7 月18日18時許，在屏東縣屏東市凌雲里光武二巷66號友人家中房間內，以針筒注射之方式施用第一級毒品海洛因1 次，嗣為警於同日18時45分許查獲。而原審公訴人以96年上字第43、44號提起上訴，認為被告另案於95年12月19日20時許，在屏東縣屏東市光武二巷66號友人住處施用第一級毒品海洛因1 次，以及於95年6 月初某日起至95年8 月14日19時30分許採尿時回溯72小時內某時有施用第一級毒品海洛因數次，該二部分之施用行為與本案原審判決認定之施用時間即95年7 月18日18時許，時間均屬密接，應有集合犯之適用，應併予審理等語。然查:

①、檢察官以96年上字第43號提起上訴暨聲請併辦（96年毒偵字第226 號）之被告施用第一級毒品犯嫌，乃以被告於警詢中之自白被告被查獲時所採尿液之尿液檢驗報告為主要論據。然被告本件查獲之時間即95年12月19日距離原審前案判決認定被告施用毒品之時間即95年7 月18日時隔已經5 月餘，依社會上一般人合理的經驗認知，實難認被告係基於一個施用毒品之意思決定而為之一個施用毒品行為之包括一罪，其各次吸毒之行為更非屬於集合犯之犯罪，檢察官上訴意旨認為前開起訴論罪部分與併案之部分屬於集合犯之關係，其上訴並無理由；而移送併案部分與本案之犯罪亦非屬於一罪之關係，亦無法併辦，應退由檢察官處理。

②、檢察官以96年上字第44號提起上訴暨移送併辦（96年毒偵字第381 號）之被告施用第一級毒品犯行，乃以被告於警詢中之自白，及被告被查獲時所採尿液之尿液檢驗報告為主要論據。然依目前之鑑識技術，尿液檢驗報告均僅能證明被告曾於採尿當時或採尿前數日內施用第一級毒品，至於其施用次數及時間則均無從證明，亦即不能以該尿液檢驗報告證明被告曾自95年6 月初某日起至同年8 月14日19時30分許回溯72小時內某時止間，已有多次施用第一級毒品海洛因。再者，被告於95年7 月13日警詢時自稱其僅有於95年6 月初某日及95年7 月7 日兩次施用海洛因毒品，其於95年8 月14日警詢時則自稱其最近1 次施用毒品之日期為95年7 月底，採尿前數日均未施用毒品，惟尿液檢驗報告竟呈嗎啡陽性反應，是其自白內容與尿液檢驗結果顯然不相符合，其所為自白自亦不可遽採。是以，公訴人函請併辦部分所檢附之證據，尚不足以證明被告曾自95年6 月初某日起至同年8 月14日19時30分許回溯72小時內某時止間，有施用第一級毒品海洛因多次，亦無從證明該部分併辦事實與本件論罪科刑部分有何事實上一罪關係，自無從併辦，應退由檢察官處理。公訴人此部分之上訴並無理由。

五、綜上所述，檢察官上開上訴均無理由，自應駁回，又同上檢察署以96年度毒偵字第379 號移送併案意旨另認被告另有施用第一級毒品海洛因之犯行，其施用時間則為95年11月13日上午8 時許，與前開判決應有集合犯之關係云云，然本院認被告上開2 次施用毒品之行為，其時間相距已逾3 個月，更難認被告係基於一個意思決定，而為一個施用毒品之行為，依上開所述，併辦部分與起訴部分，並無事實上一罪關係，自無從併辦，該部分應退由檢察官另行處理，附此敘明。

六、據上論結，應依刑事訴訟法第368 條、第364 條、第373 條，判決如主文。

本案經檢察官姜麗儒到庭執行職務。