臺灣高等法院 高雄分院96年度上訴字第812號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　 96年度上訴字第812號

上訴人

臺灣高雄地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○

　　　　　　　　　（現於台灣屏東監獄強制戒治中）

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院96年度訴字第380 號中華民國96年2月27日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署96年度毒偵字第193 、196號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、公訴意旨略以：被告甲○○基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於民國95年8 月3 日晚上8 時許，在其位於高雄市鼓山區○○○路1337號住處，以針筒注射方式施用第一級毒品海洛因，嗣於翌日晚上8 時5 分及10分許，因其係毒品列管人口，而依警方通知前往高雄市政府警察局鼓山分局接受採尿送驗，檢驗結果其尿液呈可待因及嗎啡陽性反應。因認被告涉有毒品危害防制條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪嫌等語。

二、

（一）按被告行為後，刑法第56條連續犯之規定，業於94年1 月7 日修正公布刪除，並於95年7 月1 日施行，則被告於新法修正施行前之犯行，依新法第2 條第1 項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯，至被告於新法施行後之犯行，因修正後之刑法已刪除連續犯之規定，自應適用新法分別予以論罪，然後再與前開於新法施行前所犯之連續犯行，全部併合處罰（最高法院95年第8 次刑事庭會議決議參照）。

（二）且按刑法連續犯關係的形成結構，本質上即為各自都得以獨立的犯罪，亦即是數罪的性質，更精準的說，是數個原本都應獨立評價的行為，所形成的行為事實，各行為事實本應各自獨立評價，惟因其所具備的一致性條件，不論是主觀的一致性犯意，或是客觀上反覆實現的行為一致性，故而作適用政策上之思考，而以單一評價的模式來處理。今廢除刑法第56條連續犯之規定，在法制的意義上，係將單一評價的關係加以關閉，回歸到數罪的處理結構，「評價對象」之「數個可獨立數次地充足犯罪構成要件的複數行為」，並不會因法律變更而質變地轉化成為集合犯概念的單一行為。亦即法律規範評價機制之變更，廢除法律規範前，連續犯之「數個可獨立數次地充足犯罪構成要件的複數行為」本質並不因法律規範變更而質變，更明確而言，廢除法律規範前之行為事實，本即可獨立數次地充足犯罪構成要件之複數行為，在廢除法律規範後，仍然是可獨立數次地充足犯罪構成要件之複數行為，不會因法律變更（連續犯規定廢除，單一行為評價機制關閉）而跟著質變為單一行為，故連續犯廢除後，連續犯之「法律規範基礎」已不存在，複數行為即應回歸數罪併罰之法律評價機制。

（三）再者，刑法上之集合犯係指立法者在系爭構成要件所描述、預設之該當行為，本身就具有職業性、營業性或收集性之不斷反覆實施的特性，所以，反覆實施行為被總括地當成或擬制成為一個構成要件行為。惟就「施用毒品」之施用行為而言，立法者於制定刑罰法律之初，並未認知該種行為類型之「反覆性」或「成癮性」，亦無意藉由法律中客觀構成要件之行為要素，涵括上開具有反覆實施特性之數個犯罪行為，亦即，施用毒品犯罪，或有可能為零星偶一施用，或有可能常常施用，就「施用」毒品之行為本身之法條文義而言，本來即未將「反覆性」或「成癮性」之概念加諸於「施用」之文字內涵內。質言之，純粹就法條作中立性而不預設立場之審認，毒品「施用行為」之概念並未有所謂「反覆實施」之特徵在內，既然沒有「反覆實施」之特徵在內，即不得用法條文義以外之「個案行為人有反覆施用之事實」作為解釋法條規定之依據。

三、經查：

（一）被告甲○○於刑法修正施行前之95年6 月22日晚上10時許，在其位於高雄市鼓山區○○○路1337號住處，施用第一級毒品1 次，所涉毒品危害防制條例第10條第1 項施用第一級毒品罪嫌，業經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以95年度毒偵字第5507號提起公訴，並由臺灣高雄地方法院以95年度訴字第2969號判處罪刑，並於95年10月26日確定在案，有臺灣高雄地方法院檢察署95年度毒偵字第5507號起訴書、臺灣高雄地方法院95年度訴字第2969號判決書、臺灣高等法院被告前案紀錄表1 紙附卷可參。

（二）本件被告於新法施行後之95年8 月3 日晚上8 時許，在其位於高雄市鼓山區○○○路1337號住處，以針筒注射方式施用第一級毒品海洛因之犯罪事實，因修正後之刑法已刪除連續犯之規定，參之前揭說明，法律單一評價機制關閉，可獨立數次地充足犯罪構成要件之複數行為，自應回歸數罪併罰之法律評價機制予以論罪科刑。不得與其在刑法第56條修正前所犯之施用毒品事實，成立連續或集合犯之關係。

四、原判決未予詳查，遽以本件檢察官起訴的犯罪事實，與前開確定判決案件之犯罪事實，具有集合犯之實質上一罪，依審判不可分原則，該案判決之效力，應及於全部犯罪事實，而不經言詞辯論，逕為諭知免訴之判決，尚有未洽。公訴人上訴意旨，執此指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將原判決撤銷，發回原審法院另為適當之判決，並不經言詞辯論為之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項但書、第372 條，判決如主文。