臺灣高等法院 高雄分院97年度聲再字第67號

臺灣高等法院高雄分院刑事裁定　　　　　97年度聲再字第67號

再審聲請人　乙○○

即受判決人

甲○○

即受判決人

上 2人共同 李慶榮律師

選任辯護人

李勝琛律師

　　　　　　賴玉山律師

上列聲請人因賭博案件，對於本院96年度上易字第1009號中華民國97年4 月10日確定判決（原審案號：臺灣高雄地方法院96年度易字第858 號；起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署95年度偵字第9502、12549號），聲請再審，本院裁定如下：

主文

理由

一、聲請意旨略稱：㈠原判決對於證人陳憲龍、警員何建興、店內員工林承佑及共同被告甲○○等人，於第一審法院審理時有利於聲請人即被告乙○○、甲○○2 人之證詞漏未審酌（見97年5 月2 日聲請再審狀；97年5 月5 日聲請再審補充理由狀）；㈡原確定判決對於證人王振昇於偵查中及第一審法院審理時，及吳高淑娟於偵查中，有利於被告2 人之證詞漏未審酌；又對於扣案陳憲龍所有之現金80,100元之來源、用途為何？未予調查，致認定事實違誤，亦有重要證據漏未審酌之情形；又展鴻遊藝場乃被告乙○○與他人合夥經營，扣案之機台及代幣均係合夥財產，而非被告乙○○所有，原確定判決予以宣告沒收，自有未合；又依據扣押物品目錄表，本案查扣之機台共95台，而與原確定判決宣告沒收之主文不符，此涉及認定犯罪事實之當否問題，亦屬再審理由（見97年5 月5 日聲請再審補充理由狀）；㈢高雄市苓雅區○○○路110 號「湯姆熊歡樂世界」係由鴻展遊藝場向泓宏企業有限公司（以下稱泓宏公司）承租場地經營，依雙方於民國92年4 月18日所簽訂之補充協議書，鴻展遊藝場僅得保管代幣，現金兌換則由泓宏公司之兌幣員負責；每日結帳以櫃台售出之代幣及兌幣金額作為當日營收，雙方於每日營收報表上共同簽認後，交由鴻展遊藝場收取，此項證據原確定判決法院漏未審酌，致認定事實有所違誤；一審法院未依被告聲請傳喚泓宏公司負責現場兌幣工作之人員陳慧紋、宋思盈，蓋被告於二審法院雖未再聲請傳喚此等人證，惟我國刑事案件二審採完全覆審制，對於被告於一審已提出之證據，未經一審審酌者，二審仍應為完全重覆之審理，否則二審即有漏未審酌之情事，原確定判決法院未傳喚此2 人作證，又未說明不予傳喚之理由，因而有重要證據漏未審酌（見97年5 月6日聲請再審補充理由狀）。因而認本案而有足生影響於判決之重要證據均漏未審酌，爰依刑事訴訟法第421 條規定聲請再審云云。

二、按有罪之判決確定後，為受判決人之利益聲請再審，必其聲請之理由合於刑事訴訟法第420 條第1 項各款所定情形之一者，始准許之。另同法第421 條規定，不得上訴於第三審法院之案件，除前條規定外，其經第二審確定之有罪判決，如就足生影響於判決之重要證據漏未審酌者，亦得為受判決人之利益，聲請再審。而該所謂「重要證據漏未審酌」，係指於第二審判決前，已經發現並提出證據，但法院漏未審酌者而言，若已提出，經法院依其自由心證而捨棄不採，則非漏未審酌；又必該漏未審酌之證據確為真實，而足以認定受判決人應受無罪或免訴或輕於原審所認定罪名而後可，否則，雖有漏未審酌之證據，然該證據縱經審酌，亦不足以推翻原審所認定之罪名，仍不能准許再審。

三、經查：

㈠原確定判決係審酌員警許文華於第一法院審理時之證詞、打玩電玩之王振昇於警詢時、原確定判決共同被告陳憲龍於偵查及第二審法院審理時之陳述，再審酌陳憲龍當時並無固定工作而為警查獲時，身上仍被扣得新臺幣（下同）80 ,100元等事證，而認定被告2 人犯行，因而為被告2 人有罪之判決，其並於判決理由說明林承佑於原審審理時所為被告2 人有利證詞而不予採信之理由（見原確定判決書第6 頁），故此部分之證據，原確定判決並無漏未審酌之情形。

㈡至於警員何建興、王振昇、吳高淑娟之陳述，及鴻展遊藝場與泓宏公司92年4 月18日之補充協議書等證據，原確定判決雖未於判決理由中說明此有利於被告2 人之證據不予採信之理由，惟原確定判決既已依據上開事證而依其自由心證認定被告2 人犯行，而為有罪之判決，而警員何建興於第一審法院審理時所證，係其個人依其查訪經驗而推論並無證據證明陳憲龍是店內服務人員，然原確定判決則係依上開事證而為與何建興證述不同之認定，故何建興所證，原確定判決雖未特別說明不予採信之理由，但顯不足據以認定被告2 人應為無罪之判決；至於王振昇及吳高淑娟2 人所證關於客人不能跟櫃檯換錢云云，因原確定判決亦非認定本案為王振昇至櫃檯換錢之事實，故其所證，原確定判決理由雖未特別說明不能採為被告2 人有利認定之理由，但仍顯不足據以認定被告2 人應為無罪之判決；另鴻展遊藝場與泓宏公司92年4 月18日之補充協議書，雖載明遊藝場不能與客人兌回代幣之約定，然縱此約定屬實，而原確定判決既已依上開事證認定被告2 人於原確定判決事實欄所載之犯罪時間，確有犯罪，故該協議書原確定判決雖未特別說明不能採為被告2 人有利認定之理由，但亦不足據以認定被告2 人應為無罪之判決。故此部分之證據，原確定判決雖未於判決理由說明不能採為被告2 人有利認定之理由，但縱予審酌，亦不足以推翻原審所認定之罪名，參諸上開說明，此項證據亦非屬刑事訴訟法第421 條所稱之「足以影響於判決之重要證據」，而不得據此開始再審程序。

㈢至於被告2 人其他聲請再審之事由，則與上開規定得聲請再審之事由不符，而非得據以聲請再審之理由，併此敘明。

四、綜上所述，原確定判決就聲請人上開所提之證據，縱係判決前已發現並提出之證據，但重要證據則均已審酌，並無漏未審酌之情形，且對於不採信者，並已依其自由心證而說明理由，非重要之證據，則縱漏未審酌，亦不足以推翻原審所認定之罪名。則聲請意旨認原確定判決就如聲請意旨所載之重要證據有漏未審酌之再審原因而聲請再審，並無理由，爰依刑事訴訟法第434 條第1 項之規定，裁定如主文。