臺灣高等法院 高雄分院97年度上更(一)字第268號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　 97年度上更(一)字第268號

上訴人

臺灣高雄地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○

被告

乙○○

共同選任辯護人

吳玉豐律師

現於臺灣雲林第二監獄

　　　　　　葉銘進律師

上列上訴人因被告偽造文書案件，不服臺灣高雄地方法院中華民國95年6 月30日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署89年度偵字第22672 號、第22671 號、第23086 號、第23217號、91年度偵字第20616 號、第20615 號、第20614 號、第21128 號、第21129 號），提起上訴，經判決後，由最高法院發回更審，本院判決如下：

主文

理由

一、公訴意旨略以：被告甲○○、乙○○與邱炫清（已判決無罪確定）三人分別係日友環保科技股份有限公司（原公司名稱為日友廢棄物處理股份有限公司，以下簡稱日友公司）之負責人、副總經理、企劃部專員，日友公司於民國87年4 月17日向高雄縣政府標得「高雄縣政府辦理美濃鎮一般廢棄物委託焚化處理」BOO 工程案，而依該工程案投標需知第3 條㈢之規定，該公司應於高雄縣環保局所定最後期限87年5 月6日前提出「可變更為特定目的事業用地」之相關資料送交高雄縣環保局，惟因該公司遲遲無法取得建廠所需用地，為免因此被取消簽約資格並沒收押標金，乃由被告甲○○指派被告邱炫清南下美濃積極洽購土地，嗣於87年5 月16日在代書李皇元之辦理下，被告甲○○、邱炫清等人在高雄縣美濃鎮○○街71號張重喜住處，與張重喜、丙○○○等地主，達成買賣美濃鎮○○段4 -751、4-752 、4-753 、4-755 、4-756 等5 筆土地之協議，雙方並推由被告邱炫清及丙○○○簽訂「土地買賣契約書」，事後被告甲○○、邱炫清曾向張重喜、丙○○○要求另行簽署1 份土地租賃契約遭拒，詎被告甲○○、邱炫清竟共同基於不法之犯意聯絡，私自指示代書李皇元，趁87年6 月16日陪同邱炫清至前揭張重喜住處給付第二期土地價款時，於契約書其他特約事項欄內擅自加註「㈡本標的甲方出租給日友廢棄物處理股份有限公司，租期5年，若租賃期間甲方出賣土地，乙方同意承受此租賃合約，絕無異議，租賃契約詳如附件。」等文字，變造買賣契約之內容。事後，再由被告甲○○夥同亦具有共同不法犯意之被告乙○○，偽造丙○○○之印章、印文，未經同意授權，擅自偽製丙○○○與日友公司間之「土地租賃契約書」及「土地使用權同意書」，並將前開文件之訂定日期分別偽填為87年5 月1 日及4 日，致生損害於張重喜、丙○○○等地主，再將此2 紙偽造之文件，於87年5 月25日簽約前數日，送交高雄縣政府環保局，以製造該公司已於前述規定期限內繳交建廠用地相關資料之假象。認被告甲○○、乙○○觸犯刑法第216 條、210 條之行使變造、偽造文書之罪嫌。

二、公訴人認被告甲○○、乙○○觸犯刑法第216 條、210 條之行使變造、偽造文書之罪，係以：㈠證人張重喜、丙○○○、李皇元、施惠娟在調查局、偵查中之證詞；㈡卷附之土地買賣契約書、土地租賃契約書、土地使用權同意書為其論斷依據。訊據被告甲○○稱：「87年4 月29日，邱炫清代表公司支付20萬元訂金給地主丙○○○及張重喜，當天雙方訂定『土地買賣使用租賃協議書』，在87年5 月1 日丙○○○授權本公司製作『土地租賃契約書』，另在5 月4 日邱炫清代表本公司與丙○○○簽訂『土地權使用同意書』。由於有上述3 份書面約定，所以在87年5 月16日買賣雙方簽訂『不動產買賣契約書』時，才會有『其他特約事項』欄之加註㈡部分，且該特約條款是代書謄寫完畢後，雙方簽訂的」等語。被告乙○○則辯稱：製作租賃契約是因為過戶時間慢，怕影響到招標期程，土地使用權同意書亦是符合招標規定而簽立，所有買賣過程均是合法等語。

三、經查：

㈠程序方面:

⑴按現行刑事訴訟法第159 條第1 項：「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」、同法第159 條之1 第2 項、第159 條之2 、第159 之3 之有關傳聞法則之規定，以及同法第158 條之3 ：「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據」之規定，係於92年2 月6 日始經修正公布，同年9 月1 日施行，依同年2 月6 日公布施行之刑事訴訟法施行法第7 條之3 規定：「中華民國92年1 月14日修正通過之刑事訴訟法施行前，已繫屬於各級法院之案件，其以後之訴訟程序，應依修正刑事訴訟法終結之。但修正刑事訴訟法施行前已依法定程序進行之訴訟程序，其效力不受影響」。依該條之立法意旨，係指為避免程序之勞費，本諸舊程序用舊法，新程序始用新法之一般原則，各級法院於修正之刑事訴訟法施行前，已依法踐行之訴訟程序，其效力不受影響，包含相關證據法則之適用 (最高法院判決94年度台非字第283 號、95年度台上第第1208號、97年台上1293號判決參照）。經查：本案係於91年10月9 日經檢察官起訴繫屬於原審法院，此有該法院收文章蓋於臺灣高雄地方法院檢察署91年10月8 日雄檢楠露89偵22672 字第11251 號函（見原審卷㈠第1 頁）在卷可參。本件證人張重喜、丙○○○、李皇元、施惠娟在調查局之詢問筆錄、偵查中向檢察官陳述並依法具結之偵訊筆錄，均係修正刑事訴訟法施行前依當時之法定程序所製作取得之證據，並經法院於審理期日依刑事訴訟法第165 條第1項規定向被告、辯護人及公訴人逐一告以要旨，且經其等表示意見，以踐行調查證據程序，其證據能力不因修正刑事訴訟法實施而受影響。辯護人否定證人張重喜、丙○○○在調查局之詢問筆錄、偵查中向檢察官陳述筆錄之證據能力，自係誤會。證人張重喜、丙○○○在原審法院具結並經交互詰問後之證述，當然有證據能力。

⑵刑事訴訟法第159 條之4 規定，除前三條之情形外，下列文書亦得為證據：「除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書。除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書。除前二款之情形外，其他於可信之特別情況下所製作之文書。」；本件卷附之「不動產買賣契約書」、「土地租賃契約書」、　「土地使用權同意書」、「土地買賣使用協議書」、「土地變更編定同意書」、「高雄縣政府辦理美濃鎮一般廢棄物委託焚化處理投標須知、標單、開標紀錄表」　俱符合上揭文書之要件，經查亦無顯不可信之情況，且有其他可信之特別情況，上開文書應具有證據能力。

⑶被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至之4 等四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。本件證人施惠娟、張重生、李皇元、張林清蘭、陳盛松、及共同被告甲○○、乙○○調查站之陳述，業經當事人於及辯護人於本院準備程序明示同意作為證據，法院審酌上開筆錄作成時，較無人情施壓或干擾，亦無不當取供之情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，是其等於調查站筆錄之證言自具有證據能力。

㈡實體方面:

⑴日友公司於87年4 月17日標得「高雄縣政府辦理美濃鎮一般廢棄物委託焚化處理」BOO 工程，為取得建廠所需用地，日友公司企畫部專員邱炫清則依被告即日友公司負責人甲○○指示洽購土地，於87年5 月16日，以邱炫清為承買人，與美濃鎮○○段4-751 、4-752 、4-753 、4- 755、4-756 等5筆土地（下稱系爭土地）之地主丙○○○簽立不動產買賣契約書，並由在場之代書李皇元在該契約書上記載特約事項「本標的甲方出租給日友廢棄物處理股份有限公司，租期5 年，若租賃期間甲方出賣土地，乙方同意承受此租賃合約，絕無異議，租賃契約詳如附件」（甲方指丙○○○，乙方指邱炫清）等字樣，丙○○○於該特約條款載明後始簽立該契約之事實，經被告甲○○、乙○○及證人邱炫清供述於卷，並經證人即代書李皇元於調查站詢問及原審法院證述：「特約事項是在簽約時我所寫的，在寫完後，有拿給張重喜、丙○○○看過始簽立買賣契約書」等語（見調查卷第384 頁、原審卷㈠第59-60 頁、原審卷㈡第592 頁），證人即土地所有權人丙○○○於原審法院亦同此證述明確（見原審卷㈠第57-58 頁、原審卷㈡第580-582 頁），並有不動產買賣契約書（見調查卷第226-229 頁）、高雄縣政府辦理美濃鎮一般廢棄物委託焚化處理投標須知、標單、開標紀錄表（見原審卷㈠第173 -179頁）在卷可考。審酌李皇元身為土地代書，依其職責為買賣雙方製作買賣契約書，既與買賣雙方並未熟識，自無偏袒一方為證之理，且其歷次證述均一致，並與土地所有權人丙○○○於原審法院之證詞相符，應堪採信。足徵本件附有特約事項之土地買賣契約書，是在丙○○○同意並對特約事項知情之前提下簽訂完成，應堪認定。復依上開特約事項所示買賣雙方有租賃約定，且載明「租賃契約詳如附件」等語，足可推認丙○○○對於租賃及相關契約之約定應有事先協議並同意為之。

⑵丙○○○於上開買賣契約簽立前另與證人即被告邱炫清就系爭土地簽立土地買賣使用協議書，該土地買賣使用協議書之簽立時間為87年4 月29日，丙○○○於該協議書上親自簽名、用印等情，經被告甲○○供述於卷，並經證人丙○○○於原審法院證述明確（見原審卷㈠第57頁、原審卷㈡第581-582 頁），並有該「土地買賣使用協議書」影本附卷可考（見原審卷㈠第66頁），該協議書原本並經證人丙○○○於原審法院91年11月1 日庭期提出，經當庭勘驗與影本無誤發還（見原審卷㈠第57頁）。益徵「土地買賣使用協議書」與「土地買賣契約書」確為丙○○○所親自簽立、用印無誤，應可認定。

⑶另觀系爭土地之「土地權使用同意書」、「土地變更編定同意書」及「土地租賃契約書」，均載明係所有權人丙○○○與日友公司間之約定，簽立時間分別為87年5 月4 日、87年5 月1 日、87年5 月1 日，有上開同意書、契約書附卷可證（見89年度偵字第23086 號卷第5 頁、第6 頁、第60頁）。經比對上開土地權使用同意書、土地變更編定同意書上之「丙○○○」印文，與土地買賣使用協議書、土地買賣契約書上之前開印文相符，而丙○○○於偵查及原審法院均證稱「未曾將印章交給張重喜使用，若要蓋章、用印，張重喜會通知我到他家」等語（見89年度偵字第23086 號偵卷第47頁背面、原審卷㈡第583 頁），則證人丙○○○所為未曾見過前述土地權使用同意書、土地變更編定同意書之證詞，即非無疑。證人丙○○○於原審證稱：「張重喜說要支付訂金之87年4 月29日當天，我有簽立『土地買賣使用協議書』，不動產買賣契約書上特約條款在5 月16日李代書當場有寫，有拿給我看，我就說很奇怪，土地都賣給他，為何還要租，他說反正又沒有拿錢，不會怎樣，我簽完之後，因為覺得沒有怎樣，就沒有特別要求將特約條款刪除」（見原審卷㈠第57-58 頁，卷㈡第581-582 頁）；「我接到法院91年11月1 日之傳票後，有去找張重喜的太太，張重喜的太太才拿87年4 月29日之『土地買賣使用協議書』原本給我」（見原審卷㈠第66頁）；「『土地買賣使用協議書』是我簽名及蓋章，這一張（指土地買賣使用協議書）我有印象，但是何時簽我忘記了，我是簽了就放在我表哥（指張重喜）那裡，土地是在我的名下，但他們要我賣我就要配合」等語（見原審卷㈡第581-582 頁）。且原審於94年11月25日命丙○○○當場將其印章蓋章後附卷，經原審法院比對，認與同意書上印文相同（見原審卷㈡第584 頁）。98年1 月20日本院審理時，丙○○○再度到庭提出同一印鑑章，並當庭捺印多枚，經比對「土地買賣契約書」、「土地權使用同意書」、「土地買賣使用協議書」、「土地變更編定同意書」上所蓋之印章俱屬相同，與當庭所捺者亦無二致。雖與「土地租賃契約書」之印章不同，但如前述證人丙○○○於原審已證稱：「張重喜說要支付訂金之87年4 月29日當天，我有簽立『土地買賣使用協議書』，不動產買賣契約書上特約條款在5 月16日李代書當場有寫，有拿給我看」，益徵此一「土地租賃契約書」亦非偽造。已判決無罪確定之證人即被告邱炫清亦稱：「卷附之『土地買賣契約書』、『土地租賃契約書』、『土地使用權同意書』均有經過地主丙○○○同意才簽訂」等語。且前述買賣契約書上之特約事項既載明另有租賃契約，而丙○○○於特約事項記載完成，並瞭解另有租賃情形後仍於87年5 月16日簽立買賣契約，業如前述，則上開87年5 月1 日簽立之土地租賃契約書應屬丙○○○授權日友公司之狀態下製作，當可認定。綜上，證人即丙○○○之表兄張重喜及丙○○○於調查站詢問及偵查中證述未曾簽立土地權使用同意書、土地租賃契約書，亦未授權日友公司製作云云（見調查卷第372-374 頁、第377-378 頁、89年度偵字第23086 號卷第115-117 頁、第47-49 頁），自非可信，不足採為對被告不利之證據。

⑷日友公司於87年4 月17日得標後，高雄縣政府即於87年4 月22日以87府環四字第10740 號決標通知書函文告知日友公司有關辦理簽約等相關事宜，需依投標須知所定自該文發文日起15日內即89年5 月6 日前至高雄縣政府環保局完成契約簽署，且系爭土地需確實依該須知第3 條㈠之規定辦理，即需檢附該公司在前述服務計劃書中所缺漏的「可變更為特定目的事業用地且位於美濃鎮之地籍圖、土地登記簿謄本、土地所有權狀及土地所有人之土地使用同意書」等書面文件，有上開投標須知（見原審卷㈠第173-176 頁）、高雄縣政府函文附卷可參（見調查卷第268 頁）。而證人施惠娟於調查站詢問及偵查並原審中均證述：「日友公司未依投標須知規定在期限內提出土地使用同意書或土地所有權狀、地籍謄本之文件，最後經高雄縣政府函文核定簽約日期延至87年5 月25日，日友公司則在該日前1 週始將上開土地謄本等文件補送」等語（見調查卷第193-195 頁、89年度偵字第23086 號卷第119-120 頁、原審卷㈡第586-587 頁），並有高雄縣美濃鎮一般廢棄物委託焚化處理委託契約書在卷可考（見原審卷㈠第102-106 頁），則日友公司確未於原訂期限內申報之事實應屬明確，然延後申請或訂約之原因多樣，尚難遽認被告甲○○、乙○○、邱炫清有偽造上開「土地權使用同意書」、「土地租賃契約書」之犯行，證人施惠娟所述無從為被告不利之認定。

⑸上揭各書面契約之簽訂，依起訴書之記敘均係日友公司之負責人即被告甲○○指派企劃部專員即證人邱炫清南下高雄縣美濃積極洽購土地辦理，並無片言隻字涉及被告乙○○，即被告乙○○偽造、變造私文書犯行，並未指摘有何意思聯絡及行為分擔，未盡舉證之責任。

⑹原審就被告甲○○、乙○○被訴偽造私文書部分，為無罪之諭知，經核尚無不合，檢察官上訴意旨仍執陳詞，指摘原判決不當，求為有罪之判決，並無確切事證以實其說，按檢察官應善盡實質舉證責任，說服法院形成心證，若無法舉證說服法院形成有罪心證，即應依無罪推定原則，作有利被告之認定，參酌最高法院91年度台上字第5846號判決意旨：「法院固得依職權調查證據，但並無蒐集證據之義務。蒐集證據乃檢察官或自訴人之職責，事實審法院應以調查證據為其主要職責，其調查之範圍，亦以審判中所存在之一切證據為限，案內不存在之證據，即不得責令法院為發現真實，應依職權從各方面蒐集證據。」之意旨，本件上訴為無理由，應予駁回。

㈢被告日友公司、甲○○、張家毓、林禎賀、乙○○、徐裕明、羅建昌、劉蕙珍被訴違反廢棄物清理法部分，及被告邱炫清另被訴偽造文書部分，已經原審判決無罪確定，不另論列，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官陳宗吟到庭執行職務。