臺灣高等法院 高雄分院97年度上訴字第420號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　 97年度上訴字第420號

上訴人

即被告

丙○○

選任辯護人

葉張基律師

上列上訴人因殺人案件，不服臺灣高雄地方法院95年度重訴字第92號中華民國96年12月13日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署95年度偵字第4112號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、丙○○與陳美惠為夫妻關係，因經營事業等諸事不順並積欠債務，乃於民國94年12月20日凌晨1 時許，在高雄縣鳳山市○○路252 號住處4 樓臥室內，共同謀議自殺，議定先由丙○○以掐斃陳美惠後，丙○○再為自戕。丙○○遂先以其雙手掐住陳美惠脖子處，經過2 至3 分鐘後鬆手，見陳美惠一息尚存，乃再以垃圾袋蓋住陳美惠口鼻部，終致陳美惠窒息而亡。丙○○見陳美惠已無呼吸，即至臥室旁之餐廳內拿取水果刀1 把，並於餐桌上留下其以鉛筆書寫之遺書1 紙，復回到臥室，仰躺於陳美惠右側，即持上開水果刀朝自己胸腹部刺了5 刀（左胸壁穿刺傷約1 公分長，右腹部穿刺傷入腹部、長度約1 公分、並刺入胃部，肚臍上穿刺傷入腹部、長度約1 公分以自殺，旋因腹部流血而休克昏迷。嗣於同日上午7 時10分許，丙○○之女蔡佩妤欲叫喚其起床，而至其臥室，發現母親陳美惠已無任何反應並躺臥床上，父親丙○○表情痛苦、腹部有流血現象，躺在陳美惠身旁，而餐桌上留有1 紙丙○○以鉛筆書寫之遺書等情，察覺有異，遂報警處理而查獲上情，並扣得丙○○所有且供加工自殺用之塑膠垃圾袋1 只。

二、案經被害人陳美惠之父親乙○○與母親甲○○○訴由高雄縣政府警察局鳳山分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力：

㈠按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。」刑事訴訟法第159 條第1 項固定有明文。惟按「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」刑事訴訟法第159 條之5亦規定甚明。本件證人蔡佩妤於警詢中之供述及國軍高雄總醫院之診斷證明書，雖均屬被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，惟檢察官、被告及辯護人於本院調查證據時，知有上情而未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等陳述係執法機關依法定程序詢問而做成，或係醫師本於其醫療專業所做之診斷，並無何違法不當之處，亦無不足採信之情況，認以之做為證據，應屬適當，該等陳述應有證據能力。證人甲○○○於警詢之陳述，經辯護人提出異議，復查無其他得為證據之情形，此部份陳述不得做為證據。

㈡按「法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203 條至第206 條之1 之規定。」、「鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告。」，亦分別為刑事訴訟法第208 條第1 項前段、第206 條第1 項定明定。是經檢察官囑託相當之機關為鑑定後，經鑑定人以書面報告其鑑定之結果者，即屬同法第159 條第1 項所謂之「法律有規定者」，不受該條項規定「不得作為證據」之限制。且同法第208 條第1 項前段對於法院或檢察官囑託相當之機關為鑑定之情形，僅規定：「準用第203 條至第206 條之1 之規定」，至於同法第202 條有關「鑑定人應於鑑定前具結」之規定，則不在準用之列。故於法院或檢察官囑託相當之機關為鑑定，而該受囑託機關以書面報告鑑定結果之情形，既非屬依法應具結者。是同法第158 條之3 有關「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據」之規定，於此時即無適用之餘地。而內政部警政署刑事警察局業經臺灣高等法院檢察署檢察長概括囑託為有關「DNA 之鑑定」項目之鑑定機關（臺灣高等法院檢察署92年10月15日檢文允字第0921001322號函附之臺灣高等法院檢察署檢察長概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）名冊參照），法務部法醫研究所則係經承辦檢察官囑託鑑定，故刑事警察局於本件就經警現場所採得之DNA 所為之比對鑑定結果及法醫研究所就死者遺體之解剖鑑定書面報告，揆諸上開說明，即均不受刑事訴訟法第158 條之3 及同法第159 條第1 項之限制，自得作為證據。

二、上揭事實，業據上訴人即被告丙○○（下稱被告）於本院審理中坦承不諱，且查：

㈠被告於上開時地，以其雙手掐住被害人脖子，經過2 至3 分鐘後鬆手，見被害人一息尚存，復手持垃圾袋蓋住陳美惠口鼻部長達約2 分鐘之久，終致被害人窒息而亡等情，業據被告於原審及本院審理中坦承不諱，並經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官相驗屬實，有臺灣高雄地方法院檢察署相驗屍體證明書、法醫驗斷書在卷可稽（分見臺灣高雄地方法院檢察署94年度相字第2266號卷宗第18頁、第23頁以下），而被害人遺體經法醫師鑑定，認主要死因確為口鼻部被壓迫致窒息死亡，亦有法務部法醫研究所 (94) 醫鑑字第2296號鑑定書（見同上相字卷第69頁以下）附卷可按。此外，復有在現場扣得之垃圾袋1 只可資參照，被告以摀住口鼻致被害人窒息死亡乙節，已堪認定。

㈡又被告於殺害被害人後旋即持水果刀自戕，因而受有左胸壁穿刺傷約1 公分長，右腹部穿刺傷入腹部、長度約1 公分、並刺入胃部，肚臍上穿刺傷入腹部、長度約1 公分、並刺入胃部，左腹部二處穿刺傷未入腹部、長度均為1 公分，一度命危，亦有國軍高雄總醫院診斷證明書及病危通知單存卷可查（附於警卷第13、16頁），是被告確有自殺之事實，亦屬無訛。

㈢至於公訴意旨謂：丙○○因所經營事業不順與無法忍受積欠銀行房貸債務500 萬元之經濟壓力，而萌生輕生念頭，惟其欲帶其妻陳美惠共赴黃泉，竟基於殺人之故意，於上開時、地，見其妻陳美惠熟睡之際，以其雙手掐住陳美惠脖子處，陳美惠因呼吸困難而掙扎反抗，乃於丙○○手臂上留下些許抓痕，經過2 至3 分鐘後方才鬆手，見陳美惠一息尚存，復手持其所有之垃圾袋蓋住陳美惠口鼻部長達約2 分鐘之久，終致陳美惠窒息而亡，因認被告所犯應係刑法第271 條之殺人罪云云。而其主要論據，即係證人即被害人之父母乙○○、甲○○○、被告之妹蔡佳玲及被害人陳美惠之弟陳正義等人之證詞。惟訊據被告堅決否認有故意殺害陳美惠之犯行，辯稱：其夫妻經營手藝行，然因不堪虧損，經濟壓力沈重，且被害人身罹疾病，復遭娘家親人羞辱，故案發當日晚間夫妻談話後，決意一同自殺並帶小孩同赴黃泉，被害人並央求被告必須先將之殺害才能自殺，被告方以垃圾袋摀住被害人之口鼻致被害人窒息而亡，其係與被害人謀為同死等語。經查：

⑴被告於90年12月19日以其母所有位於高雄縣鳳山市○○路252 號之房屋土地作為抵押向臺北富邦銀行（下稱富邦銀行）貸款，但因開設「彩蝶春天手藝行」而陸續動支，至本件案發時尚積欠富邦銀行新臺幣（下同）4,721,619 元等情，有彩蝶春天手藝行營利事業登記證、富邦銀行貸款餘額證明書、理財家房貸契約書、被告所有富邦銀行帳號00000000000000號、000000000000號帳戶存摺影本在卷可稽（即被證一、

三、五、十至十二，分別附於原審卷首前科表之後及原審法院96年8 月24日審判筆錄之後），是被告辯稱：伊確有積欠4百多萬元之龐大債務，經濟壓力沈重等語，尚非無據。

⑵證人蔡佩妤（即被害人及被告之女）於警詢中證稱：「被害人曾提及要全家一起死。」等語（見警卷第6 至8 頁）。嗣於原審審理中亦證稱：「（妳是否記得於何時？妳母親如何說？）就是晚上吃完飯，我和她聊天，我問她如果欠錢，還不出來怎麼辦，我媽媽說去死啊。」、「（妳說媽媽和妳說要全家一起走，她在說的時候，爸爸有無在旁邊？）沒有。」、「（妳們兩人私下說的？）是的。」、「（妳如何回答？）我笑笑的說不要，她就沒有回答。」、「（妳說妳媽媽問妳還不出錢要全家一起死，妳笑笑說不要？）是的。」、「（妳回答妳母親之態度好像不認真，是否因為妳覺得妳母親說的不會是真的，是開玩笑的？）她沒有很嚴肅問我。」、「（她問過妳幾次？）不只一次。」、「（就妳感覺而言每次都是並不認真問妳？）是的。」（見原審卷㈠第109 至119 頁），是被害人確曾向女兒蔡佩妤提起自殺之事，被告上開所辯，亦非無據。又被告與被害人平日感情和睦；且被害人犯有胃潰瘍及甲狀腺等疾病等情，業經證人蔡佩妤於案發當時（即94年12月20日9 時許，當時被告仍送醫急救中）於警詢中證述甚明（見相驗卷第5 頁）；甚於原審審理中亦證述如前（見原審卷㈠第113 頁），以證人蔡佩妤於案發時已為國中一年級生且與父母同住，自對於家中之情狀，應最為客觀清楚；甚至因與被害人同為女性，如以母女連心而言，亦應最了解被害人當時之心理感受，是證人蔡佩妤上開證言，應最屬正確無訛。從而被告上開所辯，應非虛妄。

⑶又依證人蔡佩妤（即被告及被害人之女）於原審審理中證稱：「高雄縣鳳山市○○路252 號有住6 個人，即被告夫妻二人；子女二人及被告之父母。其中1 樓為店面；2 樓住被告父母；3 樓住伊及弟弟和被害人；4 樓係被告睡覺地方；5樓為神明廳；平常被害人（媽媽）與其弟弟同睡一間（3 樓），未與爸爸睡在4 樓；當天晚上9 、10點媽媽叫我們去睡；睡覺中並未聽到4 樓有聲音。」等語（見原審卷第109 至113 頁），是由上開證詞有知，被害人原均與小孩同睡於3樓房間，而被告獨自一人睡於4 樓房間；案發當日被害人並曾催其子女就寢，因而以被害人陳屍於4 樓房間內而言，顯然被害人於當日晚上催促小孩就寢後，即上至4 樓之被告房間內，是公訴意旨謂被告趁被害人熟睡之際而殺之，顯然即與被害人之平常睡覺地點不合（因被害人係與小孩睡在3 樓）；況且依法醫研究所鑑定報告可知被害人之頸部有勒痕，且證人即鑑定證人尹莘玲於原審審理中證稱：「這個案子應該事先勒住脖子，於睡眠中會驚醒，因為勒住脖子會影響呼吸，他沒有呼吸，所以會醒來，他的勒痕是輕微的，所以看起起來很像擦傷，一般很用力的勒住脖子的話，舌骨會骨折，外觀上會有很明顯的勒痕，而本件案都沒有。」等語（見原審卷㈡第13頁），是被告如係基於殺人之犯意，趁被害人熟睡之際先勒其頸部而故意殺之，自應猛力為之，始合常理，如此則被害人頸部之勒痕豈會僅有輕微而已？且被害人縱然熟睡亦會因無法呼吸而驚醒，而以被害人健壯之體型（高約160 公分，見相驗卷第71頁反面內附之法醫鑑定書），豈有輕易遭勒斃而無打鬥或反抗掙扎之跡象或聲音？是依上開種種客觀跡象顯示，被害人應係與被告謀為同死而由被告加工自殺，始能如此無聲無響而死亡。此觀法務部法醫研究所95年12月22日函示所載：「㈠本件死亡原因為被摀著口鼻部窒息死亡；㈡頸部雖有擦傷疑為勒痕，但並非致死原因，主要死因為口鼻被壓迫致窒息死亡；㈢身體外部檢查除口鼻部及頸部有外傷痕跡，其餘部位均無任何掙扎之外傷痕跡。毒物反應檢驗結果送驗檢體經送檢驗結果均未發現含酒精、鴉片類、安非他命類、鎮靜安眠、農藥及其他常見毒藥物成分；㈣依據卷內資料死者之女蔡佩妤說死者說全家一起死好不好，可見死者陳美惠已有自殺之意思；㈤死者陳美惠已有自殺意思，丈夫丙○○亦有自殺之意思，因而幫助陳美惠使之自殺，乃對已有自殺意思之人，從旁予以助力，因而促成或便利其自殺之行為，故認為死亡方式疑為加工自殺。」（見原審卷㈠第77頁），亦與本院判定相吻合，益可為證。

⑷至於原審傳訊被告之父母乙○○、甲○○○、被告之弟陳正義及被告之姐陳美麗等人，雖均證稱：未曾聽聞被害人有輕生之念頭，亦未曾聽聞被害人有罹患何種疾病，每次詢問被害人生意之狀況，均說還好云云。惟查，被告與被害人夫妻二人積欠銀行龐大債務，已如前述，而被害人之父母乙○○、甲○○○二人卻稱被告夫妻二人未積欠債務等語（見相驗卷第16頁反面），顯然證人乙○○、甲○○○二人對於被告與被害人夫妻二人之財務狀況，根本不了解，更遑論被告與被害人夫妻二人之平日相處狀況。再者，自殺或者事業不順並非有何光榮之事，實難想像有大肆宣揚之必要；而為人子女，如無法取悅父母，亦無必要增加父母或親友之擔心，正如證人即被害人之姐陳美麗於原審審理中同時證稱：「她（指被害人陳美惠）不會跟我說什麼。如果我本身有什麼事，不要（會）跟父母講，以免父母煩惱。所以我認為她有什麼事也不會跟我說，因為我會跟父母講。」等語（見原審卷㈡第160 頁），是被害人隱匿其自殺之念頭或事業不順之情事，並非有何違反常理之處。從而上開證人所言，或對於事實不了解；或對於死者哀悼而為感性發言，尚均不足以證明被告有殺人之故意。至於被告另辯稱：被害人回娘家時，曾向娘家親人訴苦稱家中經濟狀況不佳，遭親人譏諷『沒錢怎麼還會吃得這麼胖』，甚覺羞辱，更堅定被害人尋死之念等語，惟查，此等說詞或為死者生前發牢騷之語，旁人根本不會在意，實難查證；況不論是否屬實，被告均無自證己罪之義務，是被告上開所辯既與犯罪事實無直接關連，亦無調查之必要，一併敘明。

㈣綜上各情，被告上開所辯，尚屬可採；此外，亦無確切之事證足以證明被告有殺害被害人之犯意，自難論以殺人罪。

三、核被告所為，係犯刑法第275 條第3 項之謀為同死而受託殺本人罪。公訴人認被告所犯係刑法第271 條之殺人罪，然被告並無殺害其妻之故意，故不構成該罪，已如前述，是公訴人起訴罪名，容有未恰，惟因起訴之基本事實相同，爰變更起訴法條為謀為同死而受託殺本人罪（按辯護人於本院審理中已請求變更起訴法條）。

四、原審據以論處被告罪刑，固非無見；惟查：被告所犯係謀為同死而受託殺本人罪，並非殺人罪。被告上訴意旨否認犯殺人罪，指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告與被害人因經濟之壓力而謀為同死，其處境是堪憐憫，惟被告以自殺方式逃避問題，實非得宜；且被告謀為同死而加工自殺於他人，造成被害人父母之無法諒解；惟念被告無犯罪前科，素行良好等一切情狀，量處有期徒刑1 年。又被告所犯上開之罪，其犯罪時間在96年4 月24日以前，是依中華民國九十六年罪犯減刑條例第2 條第1 項第2 款之規定，應減其宣告刑二分之一即有期徒刑6 月。又被告之辯護人就被告量刑部分請求判處免刑或緩刑乙事；經查，自殺僅在逃避問題並非解決問題，甚至留下無可彌補之憾事，不值得鼓勵；且現今時下，自殺者層出不窮，因而本件如予被告免刑或緩刑，則無異默許這股歪風，即失法律教化之功能，因而本院認為被告仍應就其錯誤之決定受應有之制裁，始能導正惡象，是被告辯護人所請，礙難准許。扣案之垃圾袋1 只為被告所有，且係供其犯罪所用之物，業據被告供明在卷，爰依刑法第38條第1 項第2 款宣告沒收。扣案之水果刀係被告自殺所有之物，並非供犯罪之物，無庸沒收，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段、第300 條，刑法第275 條第3 項、第38條第1項 第2 款，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2 條第1 項第2款、第7 條，判決如主文。

本案經檢察官王登榮到庭執行職務。

附錄本件判決論罪科刑法條：中華民國刑法第275 條（加工自殺罪）教唆或幫助他人使之自殺，或受其囑託或得其承諾而殺之者，處1 年以上7 年以下有期徒刑。

前項之未遂犯罰之。

謀為同死而犯第 1 項之罪者，得免除其刑。