臺灣高等法院 高雄分院98年度上易字第195號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　 98年度上易字第195號

上訴人

臺灣高雄地方法院檢察署檢察官

被告

乙○○

上列上訴人因被告竊盜案件，不服臺灣高雄地方法院97年度易字第1038號中華民國98年2 月12日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署97年度偵緝字第528 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、乙○○因其女友潘如靜在所服務之高雄縣大寮鄉○○路1054號「589 金廣KTV 」店內，與管理之店東甲○○發生糾紛，因而心生不滿，先基於恐嚇及砸店毀損之犯意，於民國（以下同）96年10月13日凌晨3 時50分許前往「589 金廣KTV 」，持刀械1 把（未扣案）在該店負責人甲○○面前揮舞並毀損其物品時（恐嚇、毀損部分已由原審判刑確定），見該店內櫃檯旁之椅子上有LV牌黑色背包1 只，竟單獨臨時起意，基於意圖為自己不法所有之竊盜犯意，持上開客觀上可供兇器使用之上開刀械，順手竊取該黑色背包1 只，得手後隨即離開該店，嗣該店負責人甲○○出外躲避回來，報警到場處理要拿証件給警員看時，才發現該LV牌黑色背包不見，才發現失竊。

二、案經甲○○訴由高雄縣政府警察局林園分局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分：

一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定有明文。本件證人即告訴人甲○○、證人張祺揮於檢察官偵查中所為之陳述，並無顯不可信之情況，依上說明，其於偵查中之證言自均具有證據能力。

二、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條之1至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，得為證據。而當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有前項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。查證人張祺揮、許書賓於警詢時之證述，其性質雖屬傳聞證據，且當事人均已知上述證據乃傳聞證據，而未於言詞辯論終結前聲明異議，審酌上開證據與本案犯罪事實具有關連性且無不當取得之情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，揆諸前開規定，上開證人之證言均應認具有證據能力。

三、卷附照片8 張，均係機械之方式所留存之影像，並非依憑人之記憶再加以轉述而得，要非供述證據，殊無「傳聞證據排除法則」之適用，且復查無證據證明上開照片有何偽造、變造或違法取得之情事，並與事實具有關聯性，該照片8 張自有證據能力。

貳、實體部分：

一、訊之被告乙○○否認竊盜，辯稱：砸店前我叫我女朋友先離開，我女朋友說她包包忘了拿，叫我替她拿包包，我砸完店後匆忙離去時，才想到女朋友叫我要替她拿包包，我就回去看到櫃台旁椅子上有個黑色包包，我拿了就走，後來我把拿到的黑色包包交給我女朋友時，我女朋友才說拿錯了，我才知道拿錯了包包，是拿錯，隔天已將包包返還，並非竊盜云云。惟被告於上開時、地，恐嚇告訴人甲○○並毀損其物品後，取走告訴人所有置放於店內櫃檯旁之LV牌黑色背包之事實，除據被告乙○○自承不諱外，核與證人即被害人甲○○於偵查中、警訊指訴失竊情節相符，並經證人張祺揮於警詢、偵查中之陳述被告乙○○有拿走包包屬實，是此部分之事實堪以認定。被告乙○○雖辯稱是拿錯包包，証人即被告女友潘如靜於原審雖陳稱：我於被告砸店前已先離開該KTV ，嗣到達友人蔡妮臻家後，因誤以為包包仍放在店內，遂電請被告順便將其包包取回，待被告取回告訴人黑色包包時即發現被告取錯包包了，我方想起早已將包包置於被告機車置物箱內等語（見原審97易1038號卷第35～36頁）；而證人蔡妮臻於原審審理時證稱：被告到達KTV 後就叫我與潘如靜先走，潘如靜臨走前有叫被告記得將包包取回，嗣被告取回告訴人黑色包包時潘如靜就立刻表示被告拿錯包包，2 人隨即開始討論是否要將包包拿回去返還，之後其聽潘如靜說該黑色包包已經返還等語（見原審97易1038號卷第42～44頁），惟其2 人就潘如靜如何請被告乙○○取回包包及於何時地發現拿錯包包一節，此與被告乙○○於原審審理時供稱：我到達店內後就叫其女友潘如靜先走，潘如靜離去前有交代我要記得取回包包，我當時砸完店後因害怕警察到來，匆忙間看見櫃臺椅子上有黑色包包就取走，之後回到住處潘如靜就表示拿錯包包了，潘如靜之包包有帶走等語（見原審97易1038號卷第31～34頁）均不相符，又証人潘如靜證述打電話叫被告乙○○要拿包包，而被告乙○○謂是女友潘如靜離去前交待伊替她拿包包，兩者陳述已不符。此亦與証人蔡妮臻於原審審理時所稱：潘如靜臨走前有叫被告記得將包包取回等語不符，是蔡妮臻所言，應是嗣後所串迴護之詞，尚難採信。又潘如靜陳稱：後來我方想起早已將包包置於被告乙○○機車置物箱內等語（見原審97易1038號卷第35～36頁），潘如靜既已將包包放置於被告乙○○機車置物箱內，甫發生之事，如何會忘記而又打電話叫被告乙○○要拿包包，是潘如靜所言前後不一，亦應是嗣後所串迴護之詞，尚難採信。況潘如靜之女用皮包，與甲○○所有男用皮包，兩者顏色、形狀、大小均不一致，業經原審勘驗明確，並有該兩只皮包照片2張附於原審卷足考，被告取走甲○○該男用皮包時，亦不致誤認，被告乙○○既有拿走被害人之包包，應是基於竊盜之犯意，縱隔天已託人返還，惟已是被害人甲○○報警之後應是被發現後才返還，仍不影響於其刑責之成立，事証明確，被告乙○○所辯係卸責之詞，不足採信，其犯行已堪認定。

二、被告乙○○攜帶兇器竊盜，核係犯刑法第321 條第1 項第3款之攜帶兇器竊盜罪。

三、原審未察此部分遽判決無罪，尚有未洽，檢察官上訴指摘原判決此部分不當，為有理由，原判決此部分自應予撤銷改判，審酌被告乙○○與告訴人甲○○素昧平生，僅因其女友在所服務之店內與店東發生糾紛，即持刀械以言語恐嚇告訴人並毀損告訴人所有之物品，並乘機偷竊店家財務，及其動機、手段、目的，迄今尚未與告訴人達成和解並賠償告訴人損害等一切情狀，爰量處有期徒刑6 月，並諭知如易科罰金以新臺幣1 千元折算1 日。

據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，刑法第321 條第1 項第3 款、第41條第1 項前段，刑法施行法第1 條之1 ，判決如主文。

本案經檢察官許美女到庭執行職務。

附錄本件判決論罪科刑法條：刑法第321條第1 項第3 款