臺灣高等法院 高雄分院98年度上易字第860號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　 98年度上易字第860號

上訴人

臺灣高雄地方法院檢察署檢察官

被告

乙○○

指定辯護人

本院公設辯護人 于欣潔

上列上訴人因被告詐欺案件，不服臺灣高雄地方法院98年度易字第725 號中華民國98年9 月23日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署97年度偵字第34543 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、公訴意旨略以：被告乙○○於民國97年1 月15日某時許，明知實際上尚未購入高雄市○○區○○段1955、1956及1952-11 地號等3 筆土地，亦未辦妥產權移轉登記，竟意圖為自己不法之所有，基於詐欺之犯意，向甲○○佯稱：其擔任負責人之高緯營造有限公司已購入系爭土地，並辦妥所有權移轉登記，短期內在97年3 月間將投資興建或出售，即可獲利新臺幣（下同）60萬元，邀約甲○○入股投資，致甲○○陷於錯誤，誤信其投資330 萬元後，約2 個月內即可獲利60萬元，因而同意入股投資，遂於當（15）日，在高雄市政府附近某PIZZA 店內，由乙○○代表高緯公司與甲○○簽訂「土地建案投資協議書」1 份（原簽投資金額320 萬元），嗣甲○○先後於同年2 月間某日交付現款10萬元予乙○○，並匯款293 萬9500元至乙○○指定高緯公司所申設之彰化商業銀行帳戶內，及以乙○○向甲○○購買家電之款項相抵銷後，總共投資330 萬元。嗣甲○○因未見其投資有所獲利而向乙○○詢問投資情形，並調閱系爭土地之土地登記謄本，始發覺乙○○及高緯公司均未取得系爭土地所有權，向乙○○要求退還投資款項，於同年9 月12日乙○○遂與甲○○簽訂協議書，乙○○向不知情之莊家瑋借用支票，持莊家瑋所開立自己為發票人，同年9 月16日為付款日，面額200 萬元之支票交付予甲○○，及分別於同年9 月22日、10月2 日及10月13日，匯款50萬元、40萬元及40萬元入甲○○帳戶之方式，以返還上開投資款項。詎上開支票屆期提示，未獲兌現，亦未獲乙○○給付上開款項，自此甲○○始悉受騙。因認被告涉犯刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪云云。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又按犯罪事實之認定，應憑真實之證據，倘證據是否真實尚欠明確，自難以擬制推測之方法，為其判斷之基礎；而認定犯罪事實之證據係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料（最高法院29年度上字第3105號、53年度台上字第656 號判例意旨參考）。再依刑事訴訟法第161 條第1 項規定，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年度台上字第128 號判例意旨參考）。

三、公訴人認被告乙○○涉有前開詐欺罪，係以證人即告訴人甲○○於偵查中之證述、土地建案投資協議書、土地登記謄本、支票及退票理由單及被告與告訴人簽立之協議書等為其論據。訊據被告固供承告訴人確有投資之事實，惟堅決否認有何詐欺之犯行，辯稱：告訴人係共同投資購買土地以賺取價差，因部分地主不願意出售，致買賣未成；卷附之土地建案投資協議書並非97年1 月15日雙方協議所簽立，而係同年5月間，告訴人以欲使其母親安心，單方預擬後請伊簽名者，不意告訴人竟持此告伊詐欺等語。

四、首須查明者，為告訴人持以提告之「土地建案投資協議書」由來？

㈠本件告訴人所支付之款項，係告訴人以其母親之保險單質借而來乙節，業據證人即告訴人於原審審理時證述屬實（原審卷第25-26 頁），核與其於97年10月29日所具之刑事補充告理由狀自承之情節相符（97年度他字第7808號卷第19頁面）。另由告訴人於97年8 月間所寄發予被告之存證信函中所載：「因本人資金係動用家母人壽保險單質借，茲因家母對協議內容尚有不明... 以利家母了解」等語，益臻明確。

㈡上開「土地建案投資協議書」（前開他字卷第4 頁）上，其中有關97年1 月30日、320 萬元之筆跡，與其末之簽立日期「壹月拾伍日」，依其筆順及勾勒之勢，依肉眼觀察，即明顯可辯係出自同一人之手，而告訴人已於原審審理時直承上開前揭97年1 月30日、320 萬元等其所書寫（原審卷第24頁），堪認上開協議書簽立之日期，亦為告訴人所為。告訴訴人指稱：該協議書係被告寫好，再由伊簽名云云，尚與卷證不符，難予採信。

㈢又衡諸常情，若欲投資不動產套利，因投資金額甚大，無不命提出並確實檢視投資標的之土地謄本以為判斷之理，而本件協議書之內容第1 點卻載為：「本案甲方向乙方陳明已購入林聖段1955、林聖段1956、林聖段0000-00 0筆土地共計310.67坪，並已經辦理移轉登記完畢」云云，實嫌蛇足而有違交易常情，其簽立之真實性，確有疑義。

㈣證人即高緯公司之總經理吳家輝於原審審理時亦結稱：後來公司營運不善，甲○○說投資的金錢是保單貸款出來，甲○○說被母親知道之後，母親很生氣，所以不想投資了，想要退出，被告想說是很好的朋友，所以想說那就退錢給甲○○，後來甲○○說是為了要給母親安心，所以就拿一份契約給被告簽，該份契約就是卷附的契約，甲○○說只是要將契約給她母親看一下而已，所以被告也沒有懷疑就簽了等語（原審卷第20頁背面至22頁），顯見前揭協議書並非告訴人投資之初所簽立，而係投資後因公司營運不良，告訴人為取回資金所單方預擬，而請被告簽名無訛。告訴人指稱：該協議書係伊入股時即已簽立云云，亦非可採。

㈤綜上所述，被告所辯查與事實相符，堪予採信。前揭協議書係因投資款係以告訴人之母親之保險單所質借而來，嗣因公司營運不善，為使告訴人之母親安心，告訴人乃於投資後之97 年5月間單方預擬協議書內容，被告因朋友之義始於其上簽名，並非告訴人投資之初即已簽立無訛。

五、次須查明者，為被告是否涉有詐欺、侵占或背信罪行？

㈠證人吳家輝於原審結證稱：告訴人投資係伊提起的，告訴人係以股東名義投資300 萬元，當初只單純購買二聖路的土地，原係要轉賣給匯成建設公司，約可獲利500 萬元，告訴人部分約可獲利60萬元，惟因二聖路的地主約有2 、30位，整合很困難，其中雖已與百分之80之地主協商，但到了簽約階段，其中有2 、3 位地主臨時變卦而延遲，事後再轉投資台南永康大灣段的一個建案，告訴人亦同至現場察看，不可能不知道等語，所證核與證人即不同意簽約之前揭投資標的之地主林榮瑞、林柏雨；證人即匯成建設公司之總經理張明昭分別於原審審理時結證之情節相符，並有土地所有權人持分、價位及付款方式清單，及相符之系爭土地登記謄本在卷可佐，可見本件係告訴人投資失敗而衍生之民事糾紛。

㈡告訴人於投資之初，業已檢視本件土地登記謄本，為證人即青鹿公司之員工蔡千蕾於原審審理時結證屬實。而告訴人已年逾40歲，有相當之社會經驗，且投資之金額逾300 萬元，金額非微，其於匯款投資之前，客觀上斷無可能不予檢視相關投資標的之所有權及他項權利情況，以掌握及評估日後之投資風險之理，告訴人雖陳稱：伊相信被告係朋友，日後請領謄本時，始知被告並未取得所有權云云，尚與常情有違而難予採信。

㈢告訴人持以提告，其上載有「並已辦理移轉登記完畢」之協議書，係告訴人投資後之97年5 月間單方所擬具，被告因朋友之義始於其上簽名，已如前述。又告訴人一再指稱係被告於97年1 月間時，對伊詐稱系爭土地已移轉登記完畢，伊始進而投資云云，若果，則被告何須再延請告訴人投資？又告訴人如何得以投資獲利？在在均無法解釋。又告訴人於原審審理時自承於97年3 月間即知系爭土地並未買成，復陳稱：後來5 月份，（高緯公司總經理）吳家輝跟我朋友借了60萬元，跟我借了50萬元，總共借了110 萬元云云（原審卷第27頁）。若係實情，則告訴人於同年3 月間已知遭詐騙，何以會再借錢予吳家輝？又可以均未訴請賠償或作任何救濟？足認告訴人於投資之初並未因誤信而投資等情，應堪認定。

㈣本件投資失利後，被告已將高雄市○○區○○街價值約190萬元之房產交由告訴人出賣還款，並以高雄市○鎮區○○段二小段之房地設定60萬元之抵押權予告訴人，有相關之建物謄本在卷可考，亦為告訴人所不否認。告訴人嗣雖陳稱：係充償另筆被告或證人吳家輝對伊之借款云云。惟未舉證以實其說，尚難採信。本件自被告案發後盡力清償之情形觀之，亦難認被告有何詐欺取財之動機，否則自可逃逸或隱匿，使告訴人求償無著。

㈤末查，被告所屬之高緯公司確曾洽買系爭三筆土地、小港之土地及台南永康大灣之土地，惟因景氣不如預期或部分地主反悔之故致未買成，因而部分之訂金遭沒收等情，業據證人即該公司總經理吳家輝於原審審理時證述屬實，即告訴人亦是認曾會同被告等前往台南永康大灣看土地等語，被告既已依約定意旨洽買並將部分款項支用於購地任務之上，似此亦難認被告有何侵占及背信之犯行。本件檢察官所指證明之方法，尚不足為被告有罪之積極證明，無從說服本院以形成被告確犯有詐欺、侵占或背信罪之心證，此外，復查無其他積極證據足資證明被告犯有前開犯行，其被訴之犯罪自屬不能證明。

六、原審對被告為論罪科刑之判決，尚有未洽，檢察官循告訴人之請求，認原審諭知被告緩刑為不當，固無理由，惟原判決既有前揭可議之處，仍屬無可維持，應由本院將原判決撤銷改判，並為被告無罪之諭知。

七、據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第301 條第1 項，判決如主文。

本案經檢察官劉玲興到庭執行職務。