臺灣高等法院 高雄分院99年度上易字第1055號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　99年度上易字第1055號

上訴人

臺灣高雄地方法院檢察署檢察官

被告

吳建明

被告

江奕萱

被告

吳麗君

上列上訴人因被告電子遊戲場業管理條例等案件，不服臺灣高雄地方法院99年度審易字第2891號中華民國99年9 月16日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署99年度偵字第7762、11345 、12298 、13350 、13871 、14822 、16933 、17308 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實及理由

一、本案經本院審理結果，認第一審判決認事用法及量刑均無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之事實、證據及理由。

二、檢察官上訴意旨略以：電子遊戲機之程式於設計之初即已隱含該遊戲機具有較高獲勝機率，已非純粹射倖性，此從經營者必須花費資金購買或租用遊戲機台，並提供場所擺放而仍能獲利可明，被告等3 人主觀上應具有營利之意圖，應成立刑法第268 條之意圖營利而提供賭博場所罪；被告吳建明於本案犯8 罪，另有多件違電子遊戲場業管理條例等案件在檢察官偵查中，顯見其目無法紀，原判決量刑過輕云云。

三、經查：

㈠按刑法第268 條所定之圖利供給賭博場所罪、聚眾賭博罪，除行為人主觀上之營利意圖之外，其營利之來源必與供給賭博場所或聚眾賭博之客觀構成要件行為相結合，始克當之；即單純因供給賭博場所或聚眾賭博而牟利，諸如抽頭，或變相以收取清潔費、茶水費等名目為之，倘獲利之來源乃取決於賭博本身之輸贏，乃仰賴賭博之射倖性與或然率，即是否輸贏仍在未定，自應成立賭博罪，而非該當刑法第268 條之罪（臺灣高等法院96年度法律座談會結論參照）。本件被告3 人利用上開擺設之電子遊戲機，其中不確定之輸贏機率與賭客賭博財物，係以該電子遊戲機出現之偶然事實決定勝負，即以此射倖性之方式計算輸贏，本身既未抽佣，且賭客間亦無對賭情事，性質上係利用該機器代替自己與不特定之賭客在前開公眾得出入之場所賭博，此與意圖營利而供給賭博場所之行為，並不相同。此外，復查無其他積極證據足認被告3 人有何共同抽頭營利之行為，即難認被告3 人有觸犯刑法第268 條之圖利供給賭博場所罪。此部分本應諭知無罪之判決，惟因公訴意旨認此部分若成立犯罪，亦與其前開賭博罪之犯行具有裁判上一罪之想像競合犯關係，原判決不另為無罪之諭知，核無不合。

㈡原判決審酌被告吳建明未經許可擅自經營電子遊戲場業，破壞國家對於電子遊戲場業之管理，且為貪圖利益，復於事實㈠、㈣、㈥部分與他人賭博財物，助長社會大眾之僥倖心理，危害社會善良風氣，且被告吳建明前有多次經營電子遊戲場業遭判刑或現仍在偵、審中之紀錄，有臺灣高等法院被告前案記錄表1 紙在卷可參，所為不知悔改，惟其犯後坦承犯行，態度尚可等一切情狀，就被告吳建明所犯電子遊戲場業管理條例第22條之非法營業罪8罪分別量處有期徒刑4 月、3 月、3 月、4 月、3 月、4 月、4 月、3 月並定應執行刑有期徒刑10月及諭知易科罰金之折算標準。原判決已詳細說明其量刑之基礎及考量之事項，經核其量刑並無不當。

㈢綜上所述，檢察官上訴為無理由，應予駁回。

四、據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條、第373 條，判決如主文。

本案經檢察官高碧霞到庭執行職務。