臺灣高等法院 高雄分院99年度上易字第831號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　 99年度上易字第831號

上訴人

臺灣高雄地方法院檢察署檢察官

被告

李俊偉

被告

文登系統科技股份有限公司

代表人

古建泉

代理人

魏明莉

代理人

上 一 被告 陳裕文律師

選任辯護人

楊靖儀律師

　　　　　　朱淑娟律師

上列上訴人因被告政府採購法案件，不服臺灣高雄地方法院中華民國99年7 月12日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署98年度偵字第29683 號），本院判決如下：

主文

事實

一、李俊偉於民國91年5 月至98年2 月離職前受僱於文登系統科技股份有限公司（下稱文登公司），擔任文登公司業務副主任，負責視聽設備銷售業務。莊麗君係雷能音響工程有限公司（下稱雷能公司）之負責人。黃頌舜係頌昀企業有限公司（下稱頌昀公司）之實際負責人。

二、緣頌昀公司實際負責人黃頌舜（另經原審判處罪刑確定）於97年3 月間，自高雄師範大學附屬高中總務主任詹耀宗處得知該校將要辦理「廣播系統設備」採購案（該標案係於97年3 月21日公告招標，並於3 月28日開標，預算金額為新臺幣[ 下同]98 萬元，底價則訂為90萬元），即有參與投標案之意願，但恐參與投標之合格廠商未達3 家而流標，為確保招標機關確能開標及決標，並使頌昀公司能順利得標，竟與文登公司之受雇人李俊偉、雷能公司之負責人莊麗君（另經原審判處罪刑確定），為標取上開工程施作獲取利益，共同基於以詐術使開標發生不正確結果之犯意聯絡，除由黃頌舜以頌昀公司投標外，另商由李俊偉、莊麗君出借文登公司、雷能公司之名義參與投標陪標，以虛增投標廠商數目，黃頌舜並事先向李俊偉、莊麗君告知其所欲投標金額為98萬3500元，請李俊偉、莊麗君配合酌量增加投標金額。詎文登公司應負擔其受雇人於執行業務時不為違法行為之注意義務，竟怠於監督從業人員不為違反政府採購法妨害投標罪規定之行為，未妥善保管文登公司營業證明文書、以及高雄分公司及負責人古建泉之印鑑章，使李俊偉得以取得文登公司高雄分公司之高雄市政府營利事業登記證、營業人銷售額與稅額申報書（401 表）、97年1- 2月營業稅繳款書、國泰世華票信查詢資料等，並盜用該印鑑章，填寫投標廠商聲明書、退還押標金收據等投標文書，並以98萬9800元參與投標，而莊麗君則以108 萬元投標金額參與投標。嗣於97年3 月28日開標時，李俊偉因係陪標，並未前往開標現場參與開標，仍致招標機關高雄師範大學附屬高中經審標結果誤以上開採購案達於3 家廠商投標，而予開標，惟因頌舜公司、文登公司2 家之投標價均高於底價90萬元，雷能公司則為不合格標，而予北洋科技有限公司以低於底價之85萬元決標承作，發生不正確之結果。

三、案經法務部調查局高雄市調查處移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察署偵查起訴。

理由

甲、證據能力方面

一、按被告以外之人，於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之2 分別定有明文。是被告以外之人於司法警察（官）調查中所為之陳述，依刑事訴訟法第159 條第1 項規定，係屬傳聞證據，原則上無證據能力，惟如該陳述與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，依同法第159 條之2 規定（即刑事訴訟法第159 條第1 項所指之「除法律有規定者外」），始例外認為有證據能力。查被告文登公司之辯護人雖爭執共同被告李俊偉調詢筆錄之證據能力，惟共同被告李俊偉於調查局詢問時，曾陳明文登公司標案金額超過300 萬元以上才會通報總公司，300 萬元以下可以自行作主等語（調卷第9 頁），並經原審勘驗上開調詢錄音明確（原審卷二第12-13 頁），此與其於審判中改稱仍需向總公司報告，前後不符（原審卷一第177 頁），惟本院審酌共同被告李俊偉於調查局詢問時，被告文登公司代表人並未在場，直接面對詢問調查員所為陳述較為坦然，且經原審勘驗上開調詢錄音後，可知調查員當時係以一問一答方式詢問李俊偉，而李俊偉亦主動說明文登公司標案金額超過300 萬元始需呈報之內部規定，並無任何受誘導之情節，是以上開李俊偉調詢之陳述，客觀上應符合特別可信之情況，有證據能力。惟共同被告李俊偉之調詢筆錄，既經原審勘驗，其內容自應以原審勘驗之結果為準，自不待言。

二、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查時知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 第1 、2 項定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本判決所引用之其餘據以認定被告犯罪事實存否之被告以外之人之言詞或書面陳述，被告及檢察官於本院審理時，均同意作為證據，且於本院言詞辯論終結前，均未聲明異議，而本院審酌該言詞陳述及書面陳述作成之情況，未見有何不適當之情形，故依前開規定，均得為證據。

乙、有罪部分（即被告文登公司部分）：

一、訊據被告文登公司代理人魏明莉矢口否認有何違反政府採購法之犯行，辯稱：本案係共同被告李俊偉個人行為，公司完全不知情，李俊偉亦非執行公司業務之行為。經查：

㈠頌昀公司實際負責人黃頌舜於97年3 月間，自高雄師範大學附屬高中總務主任詹耀宗處得知該校將要辦理「廣播系統設備」採購案（該標案係於97年3 月21日公告招標，並於3月28日開標，預算金額為98萬元，底價則訂為90萬元），即有參與投標案之意願，但恐參與投標之合格廠商未達3 家而流標，為確保投標機關確能開標及決標，並使頌昀公司能順利得標，乃商由被告文登公司之受雇人即被告李俊偉、雷能公司之負責人莊麗君參與陪標，黃頌舜並事先向李俊偉、莊麗君告知其所欲投標金額為98萬3500元，請李俊偉、莊麗君配合酌量增加投標金額，嗣李俊偉以文登公司名義以98萬9800元參與投標，而莊麗君則以雷能公司名義以108 萬元投標金額參與投標。嗣於97年3 月28日招標機關高雄師範大學附屬高中經審標結果，認上開採購案有3 家符合招標文件規定，雷能公司則為不合格標，由北洋科技有限公司以85萬元低於底標得標等情，業經同案被告黃頌舜、莊麗君、李俊偉於調查、偵查及原審供述在卷，以及證人詹耀宗於調查時證述在卷，互核相符，並有高師大附中設備工程規格說明書影本、底價分析表、底價書影本、頌昀公司、文登公司、雷能公司3 家之外標封、押標金封、標單封、證件封、退還押標金收據、營利事業登記證及標價清單影本、高師大廣播系統採購案決開標紀錄影本（調卷第47頁以下）在卷足稽，且為被告文登公司所不爭執（本院卷第27頁），此部分事實，應堪認定。

㈡按公司為法人，公司負責人為自然人，二者在法律上並非同一人格主體，公司負責人為公司之代表，其為公司所為行為，除法律有明文規定應由其自負其責者外，應由公司負責。依刑法之一般原理，犯罪主體應與刑罰主體一致，即僅犯罪行為人始負刑事責任，刑罰係因犯罪行為人之犯罪行為而生之法律上效果，基於刑罰個別化之理論，因其行為而生之法律上效果，應歸屬於實行行為之人，此即為刑事責任個別化、刑止一身之原則；惟行政刑法，為適應社會經濟之需要，擴大企業組織活動之範圍，而制定各種行政法規，且為達成其行政目的，對於違反其命令或禁止之企業組織者設有處罰規定，其處罰之型態略分為三種：㈠兩罰責任：行為人與法人同負其責。㈡自己責任：由實際行為人自負其責。㈢轉嫁責任：轉嫁其責任於他人。稅捐稽徵法第47條之規定，即為轉嫁責任之型態；此類轉嫁責任之規定，雖符合行政上之目的性，但尚難認係國家發動刑罰權之常態。是公司負責人因法人責任轉嫁而「代罰」，其性質與因法人犯罪而與法人同時被獨立處罰之兩罰情形並不相同。公司負責人因公司責任轉嫁而代罰，其犯罪主體仍為公司，而非其負責人，乃因法人之公司於事實上無從擔負自由刑之責任，基於刑事政策之考慮，將應對公司處以徒刑之規定，轉嫁於自然人之公司負責人，但並不因而改變其犯罪主體，亦即縱公司之負責人因轉嫁而代公司負其刑責，其犯罪主體仍為該公司本身。故公司負責人為公司以不正當方法逃漏稅捐，因納稅義務人為公司，其所觸犯稅捐稽徵法第41條之罪之犯罪主體及刑罰主體，仍為公司，而非自然人之公司負責人。又單一之犯罪，在實體法上僅生一個刑罰權，自不能就單一之犯罪，重複予以評價，即屬轉嫁代罰之情形，亦不能就犯罪主體單一之犯罪而重複轉嫁及多重代罰，此為法理所當然；此與兩罰規定，例如政府採購法第92條規定：「廠商之代表人、代理人、受雇人或其他從業人員，因執行業務犯本法（政府採購法）之罪者，依該條規定處罰其行為人外，對該廠商亦科以該條之罰金」；以及就業服務法第63條第2 項規定：「法人之代表人、法人或自然人之代理人、受僱人或其他從業人員，因執行業務違反（就業服務法）第44條或第57條第1 款、第2 款、第3 款規定者，除依前項規定處罰其行為人外，對該法人或自然人亦科處前項之罰鍰或罰金」。除處罰法人外，對於從業人員亦併予處罰；其從業人員之受罰，無關責任轉嫁之問題，從業人員係各就其自己之違法行為負責，複數之從業人員，有可能均為刑罰主體者之情形不同，不可不辨。亦即政府採購法第92條之規定，性質上係屬兩罰規定，對於從業人員因執行業務之違法行為，既處罰實際行為之從業人員，並罰其業務主。而業務主為事業之主體者，應負擔其所屬從業人員於執行業務時，不為違法行為之注意義務，是處罰其業務主乃罰其怠於使從業人員不為此種犯罪行為之監督義務，故兩罰規定，就同一犯罪，既處罰行為人，又處罰業務主，無關責任轉嫁問題，從業人員係就其自己之違法行為負責，而業務主則係就其所屬從業人員關於業務上之違法行為，負業務主監督不周之責任，從業人員及業務主就其各自犯罪構成要件負其責任（最高法院92年度台上字第2720號判決就著作權法第101 條第1 項規定解釋同旨）。

㈢查共同被告李俊偉於91年5 月至98年2 月離職前受僱於被告文登公司，擔任被告文登公司業務副主任，負責視聽設備銷售業務等情，業經李俊偉於調詢時證述明確（見調查卷第8頁），參以李俊偉亦曾因業務關係參與東方技術學院之標案，已經被告文登公司陳明在卷（原審審易卷第45頁），並有被告文登公司所提出之押標金申請書影本在卷可查（同上卷第50頁），是以本件高雄師範大學附屬高中採購廣播系統，即屬視聽設備之採購，自屬共同被告李俊偉之執行銷售業務之範圍甚明。再者，共同被告李俊偉以被告文登公司名義參與上開採購案投標，係提出文登公司高雄分公司之高雄市政府營利事業登記證、營業人銷售額與稅額申報書（401 表）、97年1- 2月營業稅繳款書、國泰世華票信查詢資料等營業證明文書參與投標，此有上開文書影本在卷可查（見調卷第86頁以下），均屬公司營業證明文書，此均非第三人所可任意取得。且共同被告李俊偉蓋用於投標文件上之文登公司及負責人之印章，確為被告文登公司及負責人古建泉之印章無誤，業經證人林杏昭即文登公司大小章保管人於原審證述明確（見原審易字卷一第55-57 頁），雖共同被告李俊偉證稱伊係向林杏昭拿取印章蓋用（原審卷一第175 頁），而證人林杏昭則證稱於97年3 月27日李俊偉並無借用公司大小章之登記（原審易字卷一第62頁），惟卷內退還押標金收據所示，共同被告李俊偉係於97年3 月27日蓋用文登公司大小章，顯見文登公司印章保管人亦不知共同被告李俊偉係何時、如何取用文登公司大小章，再參以證人林杏昭更自承伊抽屜並未上鎖等語在卷（同上卷第60頁），則文登公司及其負責人印章管理確屬不週。況共同被告李俊偉係於97年3 月27日以文登公司名義，向臺灣銀行新興分行申請以文登公司為受款人（枱頭人）之臺銀銀行本行支票，此有臺灣銀行新興分行99 年5月27日新興營字第09950005701 號函及所附支票申請書在卷可查（原審易字卷二第19-20 頁），該支票係作為本案押標金之用，並經共同被告李俊偉供明在卷（原審易字卷二第66頁），則共同被告李俊偉於開標後為領回退還押標金之支票，更需使用文登公司之大小章，是以共同被告李俊偉為參與上開投標，前後當不止一次使用文登公司印章，而證人林杏昭竟毫無所悉，益證被告文登公司怠於營業證明文書及印章管理，已難卸業務主監督不周之責任。

㈣依上開說明，政府採購法第92條之規定，性質上係屬兩罰規定，係在處罰業務主對於從業人員因執行業務之違法行為監督不週之責任，而被告文登公司任令共同被告李俊偉使用公司及負責人印章及營業文件為他人陪標，確有監督不週之責，則共同被告李俊偉是否係未經文登公司授權而擅自盜用文登公司及負責人之印鑑章等，即非被告文登公司之責任所應判斷之事項，被告文登公司對於受雇人李俊偉執行業務，違反政府採購法之行為，仍應負同法第92條之刑責，本案事證明確，應依法論科。

二、論罪

㈠按政府採購法之立法目的，在於建立公開、透明、公平競爭之政府採購作業制度，減少弊端，創造良好之競爭環境，使廠商能公平參與競爭；而依政府採購法第48條第1 項之規定，除有該條第1 項所列8 款情形不予開標決標外，有3 家以上合格廠商投標，即應依招標文件所定時間開標決標。上開有3 家以上廠商投標方得開標之規定，係欲藉廠商間相互「競爭」為國庫節省支出。惟如有陪標，虛增投標家數，形式上藉以製造出確有3 家公司以上廠商參與競標之假象，係意圖使市場上競爭之狀態不復存在，使政府採購法所期待建立之競標制度無法落實，即屬以欺罔之方法致招標機關誤信競爭存在，足使開標發生不正確結果。是以借牌圍標方式參與政府採購法之工程案投標，而製造該工程確有3 家公司以上廠商參與競標之假象，使該工程承辦機關陷於錯誤，誤認該工程投標合於開標之條件因而決標，即屬政府採購法第87條第3 項規定「以詐術使開標發生不正確結果」之罪（最高法院96年台上字第878 號、97年台上字第6855號判決同旨參照）。查上開採購案原僅有頌昀公司及北洋公司具有投標意願，並未達3 家廠商，惟因同案被告黃頌舜商由同案被告莊麗君、李俊偉等人以雷能公司及文登公司陪標，招標機關原應依政府採購法第50條第1 項第3 款規定不予投標廠商開標或投標，惟招標機關未察，並經審標結果，誤認上開採購案有3 家廠商符合招標文件規定而予開標，並由北洋公司得標，自屬使開標發生不正確結果。核被告文登公司，因其受雇人李俊偉執行業務犯政府採購法第87條第3 項之妨害投標罪所為，應依同法第92條規定，科以同法第87條第3 項之罰金。

㈡檢察官雖以共同被告李俊偉所為係犯政府採購法第87條第5項前段之妨害投標罪，而認被告文登公司應科以該條之罰金刑，惟按91年2 月6 日增修公布之政府採購法第87條第5 項，係因工程界借牌陋習已久，於921 大地震後，政府認為部分建築物遭震毀之原因，源自不具有資格之工程師或營造業者，向他人或營造業者借牌、偷工減料或施工不符合施工規範所致，為規範借牌及合意出借牌照之人，故增訂前揭規定。是以政府採購法第87條第5 項前段規定：「意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證件投標者」，依其文義及立法意旨，均係指本無合法名義或證件，而借用他人名義或證件投標者而言。查被告李俊偉係為使頌昀公司得標，而提供文登公司名義參與，已如上述，而文登公司本有合法之投標名義並參加投標，顯見被告李俊偉並非因本身無合法名義參加投標，純係為使本件廣播系統採購案達於3 家以上廠商投標，能順利開標，而虛增投標廠商，此部分所為尚與政府採購法第87條第5 項前段要件有間，惟其起訴之基本社會事實仍屬同一，本院自得變更起訴法條。

㈢原審未予詳查，遽為被告文登公司無罪之判決，自有違誤，檢察官上訴意旨指摘原審判決被告文登公司不當，為有理由，自應由本院將原判決此部分撤銷改判。

㈣爰審酌被告文登公司未盡監督受雇人之責任，任令被告李俊偉取用公司營業文書及印章，為他人陪標，破壞政府採購公平競爭之制度，尚不足取，惟念本案採購預算為98萬元，尚非甚高，且開標結果另有廠商以低於底價90萬元之85萬元得標，政府損失有限等一切情狀，量處如主文第2 項所示之罰金刑，以示警懲。

丙、免訴部分：

一、公訴意旨略以：被告李俊偉係受僱於共同被告文登公司之執行業務之人。緣頌昀公司實際負責人黃頌舜（另經原審判處罪刑確定）於97年3 月間，自高師大附中總務主任詹耀宗處得知該校將要辦理「廣播系統設備」採購案（該標案係於97年3 月21日公告招標，並於3 月28日開標，預算金額為新臺幣98萬元，底價則訂為90萬元），即有參與投標案之意願，但恐參與投標之合格廠商未達3 家而流標，為確保投標機關確能開標及決標，並使頌昀公司能順利得標，竟與被告文登公司之受雇人李俊偉、雷能公司之負責人莊麗君（另經原審判處罪刑確定）共同意圖影響本件高師大附中「廣播系統設備」招標案開標結果，同案被告黃頌舜除以同案被告頌昀公司投標外，另向被告李俊偉借用被告文登公司之名義參與投標陪標，並由黃頌舜事先向被告李俊偉告知其所欲投標之金額為98萬3500元，請被告李俊偉配合出價，以98萬9800元高於黃頌舜投標金額參與投標，被告李俊偉遂容許並出借被告文登公司名義，並自行準備填寫相關投標資料參與投標。嗣於97年3 月28日開標，被告李俊偉因係陪標，亦未前往開標現場參與開標，而頌舜公司、雷能公司及被告文登公司3 家圍標之投標價均高於低價90萬元，而遭北洋科技有限公司以低於底價85萬元得標承作。因認被告李俊偉涉犯政府採購法第87條第5 項後段之妨害投標罪、文登公司則應依政府採購法第92條罪規定，課以同法第87條第5 項所定之罰金刑等語。

二、被告李俊偉部分

㈠按案件曾經判決確定者，應為免訴之判決，此項原則關於實質上一罪或裁判上一罪，均有其適用。再按刑事訴訟法第302 條第1 款所定「案件曾經判決確定者，應諭知免訴之判決」即所謂一事不再理原則，關於實質上一罪或裁判上一罪，固均有其適用，刑法所定之想像競合犯係裁判上之一罪，其一部分犯罪事實已經提起公訴或自訴或曾經判決確定者，其效力當然及於全部，如檢察官復將其他部分重行起訴，應諭知免訴之判決。

㈡經查：被告李俊偉前被訴於97年3 月20日間，未受文登系統公司之委託及同意，竟擅將文登系統公司高雄分公司之大小章用於高師大附中「廣播系統設備」採購案投標文件中，並持印有文登系統公司之投標單參與該標案，致文登系統公司因該陪標行為遭臺灣高雄地方法院檢察署以98年度偵字第29683 號案件偵查起訴，而生損害於文登系統公司，所涉刑法第216 條、第210 條之行使偽造私文書罪嫌，業經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官聲請簡易判決處刑，並由臺灣板橋地方法院於99年4 月29日判處有期徒刑2 月，如易科罰金，以新臺幣1000元折算1 日。緩刑2 年，緩刑期間併付保護管束，並向檢察官指定之公益團體、地方自治團體或社區提供60小時之義務勞務，並於99年6 月7 日確定在案，有上開判決書、聲請簡易判決處刑書（原審易字卷二第27-31 頁）及臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑。該案與本件檢察官起訴被告李俊偉容許並出借共同被告文登公司名義，並自行準備填寫相關投標資料參與投標之犯罪事實，如成立犯罪，顯係同一行為所犯之2 罪名，自屬想像競合犯，為裁判上一罪，依審判不可分原則，該案判決之效力，應及於全部犯罪事實，揆諸前揭說明，則法院就被告李俊偉本案部分，依刑事訴訟法第302 條第1 款規定，即應諭知免訴之判決。

㈢原判決未予詳查，竟諭知被告李俊偉罪刑，顯有違誤；檢察官上訴意旨以量刑過輕指摘原判決不當，雖無理由，惟原判決既有上開之違誤，自應由本院將原判決關於被告李俊偉部分撤銷，並為諭知免訴之判決如主文第3 項所示。

據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段、第302 條第1 款、第300 條，政府採購法第87條第3 項、第92條，判決如主文。

本案經檢察官陳宗吟到庭執行職務。

附錄本件判決論罪科刑法條：政府採購法第87條第3項以詐術或其他非法之方法，使廠商無法投標或開標發生不正確結果者，處 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。

政府採購法第92條（廠商之代理人等違反本法，廠商亦科罰金）廠商之代表人、代理人、受雇人或其他從業人員，因執行業務犯本法之罪者，除依該條規定處罰其行為人外，對該廠商亦科以該條之罰金。