臺灣高等法院 高雄分院100年度重上字第6號

臺灣高等法院高雄分院民事判決　　　　　100年度重上字第6號

上訴人

李菊香

訴訟代理人

賴玉山律師

訴訟代理人

邱佩芳律師

上訴人

祭祀公業邱二世嘗（邱夢龍嘗）

法定代理人

邱逢興

訴訟代理人

曾劍虹律師

受告知人　　邱國源

上列當事人間請求返還不當得利事件，上訴人對於民國99年12月15日臺灣高雄地方法院98年度重訴字第53號第一審判決提起上訴，本院於101年10月31日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、上訴人李菊香（下稱李菊香）主張：訴外人邱國源前以祭祀公業邱二世嘗（邱夢龍嘗，下稱邱二世嘗）管理人名義，於民國82年8 月30日，分別與李菊香及訴外人邱細昌、邱雙明、劉惠淑、邱李淑媚、邱文輝、邱成興等人（訴外人邱細昌等人下稱邱細昌等）訂立「邱二世嘗耕地出售買賣契約書」，將邱二世嘗所有座落高雄市美濃區中壇段2103、2104、2184、2192、2146、2153、2140、2125、2129、2128及同區美濃段417 之49地號共11筆土地，以總價金新臺幣（下同）29,586,000元出售予李菊香及邱細昌等（李菊香買賣及借名登記買賣部分之契約，下稱系爭買賣契約）。其中李菊香以7,356,000 購得2103、2104、2184地號土地（分稱系爭2103號土地、系爭2104號土地、系爭2184號土地，合稱系爭2103號等土地），並交付訴外人劉國松開立中國農民銀行美濃分行（下稱美濃分行）票號分別為Z0000000、Z0000000號、面額合計7,356,000 元支票2 紙（下稱系爭支票）予邱國源後，邱國源已將系爭2103等土地所有權移轉登記予李菊香名下；另以2,490,000 元購得2153地號土地（下稱系爭2153號土地，與系爭2103號等土地，下稱系爭土地）借名登記於邱李淑媚名下，並以匯款方式支付2,490,000 元（與李菊香出資購買之7,356,000 元，合計9,846,000 元，下合稱系爭買賣款），且依李菊香指示，將系爭2153號土地所有權移轉登記於邱李淑媚名下。詎邱國源除將李菊香及邱細昌等交付總價金其中382,408 元侵占入己外，並將其中8,524,419 元，依派下各房持分比例分配予各房代表領款，其餘20,679,173元（下稱系爭款項）則用於邱二世嘗之雜項開銷及祭祀活動等費用，並償還邱二世嘗向銀行貸借款5,000,000 元。又邱國源前經本院以84年度上更（三）字第16號判決確認與邱二世嘗間委任關係不存在確定後，雖由被選任管理人邱祥谷，以邱國源無權代理系爭土地買賣，另案請求李菊香塗銷系爭土地所有權移轉登記，獲得勝訴確定，旋以「判決回復所有權」為登記原因，將系爭土地回復登記為邱二世嘗所有，然邱國源以邱二世嘗管理人名義與李菊香簽訂之系爭買賣契約，對於邱二世嘗既不生效力，邱二世嘗受領之系爭款項包含系爭買賣款，即屬無法律上原因而受有利益。又邱李淑媚已將其本於系爭買賣契約得對邱二世嘗主張之一切權利，讓與李菊香，伊自得本於債權讓與及不當得利法律關係，請求邱二世嘗返還價金。倘認邱國源無權代理邱二世嘗受領價金，則李菊香亦得請求邱國源賠償損害或返還不當得利，並就邱國源處分系爭款項而使邱二世嘗受有不當利益部分，代位邱國源請求邱二世嘗返還不當得利等情。先位聲明：（一）邱二世嘗應給付李菊香6,881,863 元，及自起訴狀繕本送達翌日即97年8 月19日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。（二）願供擔保，請准宣告假執行。備位聲明：（一）邱二世嘗應給付邱國源6,881,863 元，及自起訴狀繕本送達翌日即97年8 月19日起至清償日止，按週年利率5 % 計算之利息，並由李菊香代位領取。（二）願供擔保，請准宣告假執行。

二、邱二世嘗則以：邱國源自始即非邱二世嘗合法管理人，而所謂「邱二世嘗祭產處理小組」（下稱系爭處理小組）亦未合法成立，李菊香與邱國源間所作成之任何事實、法律行為，對邱二世嘗及全體派下員均不生效力。又李菊香應證明確有給付買賣價金，以及邱二世嘗已收受系爭買賣款之事實，而李菊香雖以其交付系爭支票或以轉帳方式支付買賣價金，主張買賣價金已匯入邱二世嘗之帳戶，惟系爭支票須由他人收受後再存入帳戶，故邱二世嘗不可能收受支票。至於旗山信用合作社活期帳戶（下稱系爭旗信帳戶）係邱國源自行開立，與邱二世嘗無關，另邱國源擅自使用美濃鎮農會帳戶（下稱系爭農會帳戶）或系爭旗信帳戶，均不等同於邱二世嘗收受價金，對邱二世嘗不生受領效力。再者，邱國源前以私人身分向美濃鎮農會申辦貸款，其貸款及祭祀活動均屬邱國源個人不法行為，對於邱二世嘗不生效力，邱二世嘗亦未因此受有利益。此外，李菊香明知邱國源非合法管理人，仍執意交付款項，係屬不法原因之給付，依民法第180 條第4 項規定，不得請求返還不當利益。甚者，縱使邱國源將雜項開支及祭祀活動等費用使用於邱二世嘗，致邱二世嘗受有利益，惟其無權代理邱二世嘗所受領之價金，既經法院確認買賣無效而構成不當得利，此與其處分買賣價金而受有之利益，非屬同一原因事實，該買賣價金已不存在，依民法第182 條第1 項規定，邱二世嘗亦免負返還或償還價額責任；況邱國源違法出售邱二世嘗所有土地予美濃鎮農會及李菊香，導致邱二世嘗受有損害，亦得向邱國源追償，則李菊香備位之訴縱使成立，邱二世嘗亦得以對於邱國源之損害賠償請求權主張抵銷，其備位之訴並無理由，遑論請求權時效已消滅。末者，系爭2104號土地尚有李菊香為訴外人黃增松設定之抵押權未塗銷，邱二世嘗亦得行使同時履行抗辯權等語，資為抗辯。並聲明：（一）李菊香之訴及假執行之聲請均駁回。（二）如受不利判決，願供擔保，請准免為假執行。

三、原審判決邱二世嘗應給付李菊香1,152,900 元，並駁回李菊香其餘之訴，同時諭知兩造供擔保假執行及免為假執行。李菊香就其敗訴部分提起上訴，先位聲明：（一）原判決廢棄。（二）邱二世嘗應給付李菊香6,881,863 元，及自起訴狀繕本送達邱二世嘗翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。（三）願供擔保，請准宣告假執行。備位聲明：（一）原判決不利於李菊香部分廢棄。（二）上開廢棄部分，邱二世嘗應再給付邱國源5,728,963 元，及自起訴狀繕本送達邱二世嘗翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，並由李菊香代位領取。（三）願供擔保，請准宣告假執行。邱二世嘗就其被上訴部分，答辯聲明：上訴駁回；並就其敗訴部分，提起上訴，聲明：（一）原判決不利於邱二世嘗部分廢棄。（二）上開廢棄部分，李菊香在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。李菊香就被上訴部分，則聲明：上訴駁回。

四、兩造不爭執事項

（一）邱國源以邱二世嘗管理人之名義，於82年8 月30日，分別與李菊香及訴外人邱細昌、邱雙明、劉惠淑、邱李淑媚、邱文輝、邱成興等人訂立「邱二世嘗耕地出售買賣契約書」，將邱二世嘗所有座落高雄市美濃區中壇段2103、2104、2184、2192、2146、2153、2140、2125、2129、2128及同區美濃段417 之49地號共11筆土地，以總價金29,586,000元出售予李菊香及邱細昌等。李菊香以7,356,000 購得其中2103、2104、2184地號土地，並交付劉國松開立之系爭支票予邱國源，系爭2103號等土地所有權已移轉登記予李菊香；另以2,490,000 元購得系爭2153號土地借名登記於邱李淑媚名下，並以匯款方式支付2,490,000 元，且依李菊香指示，將系爭2153號土地所有權移轉登記於邱李淑媚名下。

（二）邱國源與邱二世嘗間有關管理人委任關係不存在，業經本院84年上更（三）字16號及最高法院85年台上字第1100號判決確定（見原審卷一第169-173 頁，下稱系爭委任事件）。

（三）系爭2103號等土地，經原審法院以87年度重訴字第519 號、本院89年度重上第14號及最高法院93年台上字第1109號判決塗銷所有權移轉登記確定（見原審卷一第37-46 頁、第123-134 頁，下稱系爭519 號事件）；系爭2153號土地經原審法院88年度重訴字第657 號、本院88年度重上字第98號及最高法院92年台上字第2158號判決塗銷所有權移轉登記確定（見原審卷一第47-51 頁、第135-145 頁，下稱系爭657 號事件）。系爭土地經邱二世嘗以「判決回復所有權」為登記原因，回復登記為邱二世嘗所有。

（四）李菊香於88年12月29日提供系爭2104號土地設定權利價值最高限額1,800,000 元之抵押權予訴外人黃增松，權利存續期間自88年12月27日起至91年12月27日止，迄未辦理塗銷抵押權登記。

五、兩造協商爭點為：（一）邱二世嘗有無受領系爭買賣款？（二）李菊香依債權讓與、不當得利法律關係，先位請求邱二世嘗返還系爭買賣款，有無理由？（三）李菊香依代位權、債權讓與及不當得利法律關係，備位請求邱二世嘗給付系爭買賣款予邱國源，並由李菊香代位受領，有無理由？（四）如李菊香代位邱國源之請求有理由，則邱二世嘗以其對於邱國源之侵權行為損害賠償請求權及債權額13,365,688元，主張抵銷，有無理由？茲分述如後：

（一）邱二世嘗有無受領系爭買賣款？

１、按無代理權人以代理人之名義所為之法律行為，非經本人承認，對於本人不生效力。民法第170 條第1 項定有明文。是無權代理人以代理人之名義所為之法律行為，如經本人表示拒絕承認者，對本人而言，該法律行為即歸於無效。次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。為民事訴訟法第277 條前段所明定。李菊香主張：邱國源前以邱二世嘗法定代理人身分，代理邱二世嘗與李菊香簽訂系爭買賣契約，嗣邱國源與邱二世嘗之法定代理關係，經系爭委任事件判決確定委任關係不存在，而邱二世嘗之選任管理人邱祥谷，旋以邱國源無權代理系爭土地買賣，另案請求李菊香塗銷系爭土地所有權移轉登記，獲得勝訴確定，再以「判決回復所有權」為登記原因，將系爭土地回復登記為邱二世嘗所有，致李菊香雖支出價金，卻無法取得土地所有權之對價，受有損害。本件邱國源以邱二世嘗管理人名義與李菊香簽訂之系爭買賣契約，對於邱二世嘗既不生效力，則邱二世嘗受領之系爭買賣款，即屬無法律上之原因而受利益。而邱李淑媚已將其本於系爭買賣契約得對邱二世嘗主張之一切權利，讓與李菊香，伊自得本於不當得利法律關係，請求邱二世嘗返還受領之價金。惟邱二世嘗否認之，並以：邱國源自始即非邱二世嘗合法管理人，邱國源受領之價金，並非等同於邱二世嘗受領，而所謂系爭處理小組亦未合法成立，李菊香與邱國源間所作成之任何事實、法律行為，對邱二世嘗及全體派下員均不生效力。其次，李菊香應證明確有給付買賣價金，以及邱二世嘗已收受系爭買賣款之事實，而李菊香雖以其交付系爭支票或以轉帳方式支付買賣價金，主張買賣價金已匯入邱二世嘗之帳戶，惟系爭支票須由他人收受後再存入帳戶，故邱二世嘗不可能收受支票。至於系爭旗信帳戶係邱國源自行開立，與邱二世嘗無關，另邱國源擅自使用系爭農會帳戶或系爭旗信帳戶，均不等同於邱二世嘗收受價金，對邱二世嘗不生受領效力，自不負返還不當利益責任等語置辯。

２、經查，邱國源前以邱二世嘗管理人名義與李菊香簽訂系爭買賣契約而出售系爭土地，並辦畢所有權移轉登記予李菊香及邱李淑媚名下，嗣經法院以系爭委任事件判決邱二世嘗與邱國源間管理人之委任關係不存在確定後，邱二世嘗即以邱國源自始非邱二世嘗合法管理人，無權代表或代理邱二世嘗處分系爭土地，且邱國源與李菊香或邱李淑媚（下稱李菊香等）簽訂買賣契約時，未經全體派下員過半數之同意，該買賣債權行為及物權處分行為對於邱二世嘗均不生效力為由，於88年間訴請李菊香等塗銷系爭土地所有權移轉登記，經法院以系爭519 號事件及系爭657 號事件，分別判決邱二世嘗勝訴確定等情，為兩造不爭執，堪予認定。顯見邱國源代理邱二世嘗簽訂之系爭買賣契約及對於系爭土地所為物權處分行為，均係無權代理，而按邱二世嘗既以訴請塗銷系爭土地所有權移轉登記之行為，表示拒絕承認，揆諸前揭說明，系爭買賣契約對於邱二世嘗而言，即屬確定無效。

３、其次，李菊香以7,356,000 購得系爭2103號等土地，並交付劉國松開立之系爭支票予邱國源，系爭2103號等土地所有權因而移轉登記予李菊香；另以2,490,000 元購得系爭2153號土地借名登記於邱李淑媚名下，並以匯款方式支付2,490,000 元，且依李菊香指示，將系爭2153號土地所有權移轉登記於邱李淑媚名下等情，為兩造不爭執，顯見李菊香因為已歸屬於無效之系爭買賣契約，確實已支付系爭買賣款無訛。茲有爭執者，乃李菊香將系爭買賣款支付自始非邱二世嘗合法管理人之邱國源，是否即代表邱二世嘗已受領系爭買賣款？

４、關於邱二世嘗是否受領系爭買賣款乙節，李菊香固主張系爭買賣款，經由系爭處理小組收受，並匯入邱二世嘗所有系爭農會帳戶，顯見邱二世嘗已受領系爭買賣款云云，並提出系爭農會函文、系爭農會帳戶存摺明細影本及證明書等文件（見原審卷一第11-32 頁、第269-273 頁），暨舉證人邱國源為證。惟查，邱國源既非邱二世嘗合法管理人，且牽涉是否侵占李菊香交付系爭買賣款之刑事責任，暨應否負擔此部分款項之民事清償責任等，則邱國源於原審及本院到庭所為之證述，自不足資為有利於李菊香之認定。況李菊香係於系爭委任事件訴訟繫屬狀態之82年間，始與無權代理邱二世嘗之邱國源簽訂系爭買賣契約，李菊香於簽訂系爭買賣契約時，其配偶邱國山係邱國源之胞弟，並為邱二世嘗派下員，李菊香係邱國源之弟媳（嗣李菊香與邱國山約於94或95年間離婚）乙節，業據邱國源於本院審理中證述無訛（見本院卷一第148 頁），足見李菊香與邱國源在簽訂系爭買賣契約當時，係屬二親等旁系姻親關係，則邱國源到庭為有利於李菊香之證述，尚屬情理內之舉，益難資為有利於李菊香之判斷。其次，邱國源既無權代理邱二世嘗與李菊香簽訂系爭買賣契約，則邱國源縱使於系爭買賣契約之立契約書人欄以祭祀公業管理人名義簽名，並於簽約後，收受李菊香等交付之現金及支票，或於李菊香等以匯款方式交付價金時，在價金收據領收人處簽名，要均屬邱國源個人行為，故其受領系爭買賣款，並不等同於邱二世嘗之受領。又邱二世嘗既不承認邱國源受領系爭買賣款之行為，而李菊香復未能舉證證明邱國源受領系爭買賣款，已經獲得邱二世嘗承認，則邱國源基於無權代理而受領款項之行為，自不能對邱二世嘗發生效力。再者，系爭旗信帳戶係邱國源自行開立，為邱國源所自承（見本院卷一第152 頁），而按邱二世嘗原即開立有系爭農會帳戶，邱國源另行開立系爭旗信帳戶後，李菊香縱使將買賣價金匯入系爭旗信帳戶，亦難謂係邱二世嘗之受領。另系爭農會帳戶既由邱國源掌握使用，亦難認李菊香等依邱國源指示，將系爭買賣款匯入系爭農會帳戶，可對於邱二世嘗發生受領價金之效力。此參諸邱國源就李菊香等交付之系爭買賣款，究竟如何使用乙節，於本院審理中到庭證述：部分分配予派下員，部分償還債務，部分作為其他祭祀用（見本院卷一第148 頁）等語亦明。此外，李菊香雖主張伊交付之價金，經由系爭處理小組收受，即表示邱二世嘗受領系爭買賣款云云，惟此係邱國源於本院審理中到庭所為證述（見本院卷一第148 頁），揆諸前揭說明，已難採信。況參酌李菊香提出之收據（見原審卷一第34頁），其中雖記載立會人「本公業財產處理小組」，惟於立會人之上方，則記載領收人「邱二世嘗管理人邱國源」，顯見所謂受領人仍屬邱國源，而系爭處理小組充其量僅係立會人資格，與共同受領人尚有不同。抑有進者，邱國源因違反邱二世嘗管理組織規約第8 條規定：「本公業置管理人一人，由派下員過半數之同意選任之。」，未經派下員過半數同意選任為管理人，致遭邱二世嘗以訴訟確認委任關係不存在確定，有系爭委任事件之本院判決附卷（見原審卷一第169-171 頁）可稽。而按邱國源既屬不合法選任之管理人，其於擔任管理人期間，所成立之系爭處理小組，自亦未合法成立，則系爭處理小組縱使共同受領李菊香交付之價金，亦難謂係代表邱二世嘗之受領。是李菊香以系爭處理小組同於收據上列名，指摘邱二世嘗已受領系爭買賣款云云，洵屬無據。至依本院92年度重上更㈣字第63號刑事案件（下稱系爭刑案）判決所述，縱使邱國源有將受領之買賣價金存入系爭農會帳戶或系爭旗信帳戶，或由土地買受人依指示將價金匯入上開帳戶，再由邱國源領出款項，或分配予部分派下員，或用於清償貸款，或花費於所謂祭祀等活動，惟此均屬邱國源個人受領系爭買賣款後之行為，與邱二世嘗受領系爭買賣款尚有不同。末者，李菊香迄未再舉證證明邱二世嘗有何受領買賣款之事實，則其主張邱二世嘗已受領系爭買賣款云云，自難採認。

（二）李菊香依債權讓與、不當得利法律關係，先位請求邱二世嘗返還系爭買賣款，有無理由？

１、按為給付原因之法律行為不成立或無效時，其給付即自始欠缺原因。故當事人一方本於一定目的而為給付時，其目的在客觀上即為給付行為之原因，給付如欠缺其原因時，他方當事人受領給付即無法律上之原因，應成立不當得利（最高法院98年度台上字第204 號裁判要旨參照）。次按主張不當得利請求權存在之當事人，對於不當得利請求權之成立要件應負舉證責任，即應證明他方係無法律上之原因而「受利益」，致其受有損害（最高法院98年度台上字第1913號裁判要旨參照）。

２、經查，系爭買賣契約對於邱二世嘗而言，既屬無效，倘李菊香先前本於該無效之買賣契約，已給付系爭買賣款予邱二世嘗受領者，則依前開規定，其給付即屬自始欠缺原因，邱二世嘗所受領之款項，自屬無法律上之原因，固應成立不當得利。惟李菊香無法舉證證明邱二世嘗受領系爭買賣款之事實，如前所述，揆諸前開說明，自無從認定邱二世嘗受有系爭買賣款之利益。是李菊香依據債權讓與、不當得利法律關係，請求邱二世嘗返還系爭買賣款，即屬無據。

（三）李菊香依代位權、債權讓與及不當得利法律關係，備位請求邱二世嘗給付系爭買賣款予邱國源，並由李菊香代位受領，有無理由？

１、按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同；不當得利之受領人，除返還其所受之利益外，如本於該利益更有所取得者，並應返還。但依其利益之性質或其他情形不能返還者，應償還其價額。民法第179 條、第181 條第1 項分別定有明文。而按邱二世嘗以邱國源未經過半數派下員同意選任為管理人，而向原審法院提起確認委任關係不存在訴訟，經原審法院以81年度訴字第797 號事件受理後，判決邱二世嘗之訴駁回，嗣據邱二世嘗上訴後，終經本院於84年7 月24日以84年度上更㈢字第16號判決原判決廢棄，確認邱國源與邱二世嘗間委任關係不存在，嗣邱國源上訴最高法院，並經最高法院於85年5 月17日判決上訴駁回確定，有第二、三審判決影本附卷（見原審卷一第169-173 頁）可稽，堪可認定。揆諸前揭說明，足見邱國源管理人資格，自81年間確認訴訟起至85年5 月17日最高法院駁回邱國源上訴之前，係處於未定狀態，則邱國源如以其主觀上認知為邱二世嘗管理人，客觀上並確有為邱二世嘗清償債務或支出相關祭祀費用者，縱使最終確定邱國源與邱二世嘗間委任關係不存在，然邱國源於確認訴訟事件確定前，為邱二世嘗支付相關費用，苟屬於邱國源所為合理必要祭祀活動所生費用及確實清償邱二世嘗債務範圍內，即可認邱二世嘗受有利益，並致邱國源受有損害，應構成不當得利。惟本院84年度上更㈢字第16號既於84年7 月24日，判決確認邱國源與邱二世嘗間委任關係不存在，則自彼時起至85年5 月17日最高法院判決駁回邱國源之上訴時止，有關邱國源為邱二世嘗支出之費用，應確實以合理必要祭祀活動所生費用為限，倘逾越上開範圍，自不應再容認邱國源任意以支付或清償債務方式，實際行使管理人之權限，蓋自彼時起，邱國源已可預知其與邱二世嘗間之委任關係應屬不存在，自不得容許其隨意行使管理人權限。易言之，值此期間，邱國源所能從事之管理人事務，應以看守等待性質為限。本件李菊香主張邱國源於管理人期間內，為邱二世嘗支出如附表一、附表二所示相關費用3,656,463 元、1,152,900 元及如附表三所示工資322,800元，並先後返還邱二世嘗向銀行借款之本金5,000,000 元及借款利息、費用合計1,781,557 元（見本院卷二第161-190 頁、本院卷三第53頁），則邱國源自得本於不當得利請求權，請求邱二世嘗返還，從而，李菊香亦得以其對於邱國源可主張之侵權行為損害賠償請求權或不當得利請求權，代位請求邱二世嘗給付邱國源6,881,863 元及利息，並由李菊香受領等情，並執現金支出傳票、收據等（均影本，見本院卷二第192-222 頁），暨援引系爭刑案判決認定之事實及證人邱國源、邱士昌及邱振賓之證述為證。惟邱二世嘗否認之，並以前揭情詞置辯。

２、經查，邱國源於本院審理中，固到庭證述：存入系爭農會帳戶之款項，或分配予部分派下員，或用於清償貸款，或花費於祭祀等活動（見本院卷一第148 頁）等語，然本件之所以發生邱二世嘗是否應返還邱國源不當得利之爭執，乃源於邱國源未經合法選任之管理人所致，則單憑邱國源個人陳述，自不足以資為有利於李菊香之認定。其次，系爭刑案係由邱二世嘗之派下員邱祥古等以自訴方式向法院提起，自訴邱國源涉及業務侵占罪嫌，審理期間從84年起至94年間止，歷經約10年，始經判決確定（見原審卷一第11-19 頁），在相當長的審理期間內，有關邱國源於不合法擔任邱二世嘗管理人期間內，是否涉及業務侵占？侵占金額為何？或就系爭款項是否使用於邱二世嘗相關祭祀活動等，均經提出相關資料陳述或傳喚證人等，予以調查。是系爭刑案有關於認定邱國源是否以系爭款項，使用於邱二世嘗之祭祀活動等，其中有關應領清單名冊、系爭刑案判決所載附表二（見原審卷一第16頁背面至第19頁）所載費用之證人證述及支出各該費用收據等文件，自得資為本件訴訟認定邱國源是否支出祭祀費用？支出額多少等事實之參酌依據，此參諸邱二世嘗於原審對於上開證人或收據等文件形式真正，亦未予爭執（見原審卷一第119 頁及第148 頁）亦明。是邱二世嘗於本院審理中，再爭執系爭刑案中，關於證人所為證述或提出之收據等資料之形式真正，即屬無據。至有關邱國源支出費用之合理性及必要性，自得由本院參酌系爭委任事件訴訟期間及法院於何時做成確認委任關係不存在判決等資料後，予以判斷。本院審酌祭祀公業條例（下稱系爭條例）雖於97年7 月1 日始經公布施行，然祭祀公業存在我國期間已久，系爭條例有關祭祀公業之規定，亦多係依循原已存在社會之慣例或文化所形成，故系爭條例中有關祭祀公業之相關規定，自得往前適用於該條例施行前已普遍存在於社會之祭祀公業。又關於系爭條例施行前之祭祀公業相關習俗及文化，有台灣民事習慣調查報告（下稱調查報告）可稽，其中祭祀公業之享祀人，原則上多為設立人之祖先。祭祀公業祭祀種類分為忌辰祭及年祭，前者，於享祀人死亡之忌日祭之者為忌祭，享祀人誕生日祭之者為辰祭；年祭，一般包括清明墓祭、端午祭、七月中元普渡祭及冬節祭，年分4次 。此外，尚有針對享祀人祿位日日上香祭拜者。祭祀率由其管理人主持，但有由派下輪值執行祭祀者。祭典率在各該祭祀公業之祠堂（或稱祖厝）舉行之，未設祠堂者，可在值年派下或管理人之住宅正堂內舉行（見調查報告第759 頁），足見祭祀公業關於祭祀活動，均相當重視，蓋其祭祀之享祀人，多為派下員之祖先。是邱國源於擔任邱二世嘗管理人期間，以其亦屬派下員之一，倘其參酌上開祭祀種類等說明，進行相關之祭祀活動，應屬情理內之舉，堪可認定。則邱二世嘗執證人邱宗興等之證述，否認邱國源有為任何祭活動行為暨因此所為之支出，即屬無據。依上說明，附表二所列之祭祀費總計1,152,900 元，應認係為邱二世嘗之成立目的即祭祀祖先所支出，此部分支出，既由邱二世嘗之特定享祀者所受領，自非利益不存在，是邱二世嘗於此部分應已受有利益，揆諸前揭規定，邱國源自得本於不當得利請求權，請求邱二世嘗償還其價額，並由李菊香代為受領。是李菊香主張邱二世嘗應償還邱國源為邱二世嘗支付之祭祀費1,152,900 元，即屬有據。

３、至李菊香主張邱國源支出如附表一相關費用3,656,463 元，既未經系爭刑案認定，復未據李菊香提出其他積極事證，以實其說，倘參諸附表一所列項目，其中多屬修繕費、薪資、什費、郵電費、工資及文具用品等，暨附表一其中自編號156 號之後，係發生於所謂系爭委任事件第二審判決之後，核均難認係屬為祭祀邱二世嘗所支出之合理及必要費用，則邱國源縱有支出，亦不能認邱二世嘗受有利益，即與不當得利要件有間。另如附表三所示工資322,800元，係邱國源以其為邱二世嘗管理人所為之支出，而此項支出，既係基於其不合法管理人身分處理事務時而生費用，且為邱二世嘗所否認，自難認邱二世嘗受有何利益，核亦與不當得利要件不符。此外，李菊香所謂邱國源先後返還邱二世嘗向銀行借款之本金5,000,000 元及借款利息、費用合計1,781,557 元，固援引邱國源之證述為證，惟邱國源係所謂請求邱二世嘗給付不當得利是否成立之當事者，其到庭所為證述，自難遽採為有利於李菊香之認定。其次，審酌該銀行借款利息費用部分，係屬邱國源個人名義借款而為之支付，有上開借據影本附卷（見原審卷二第258 頁）可稽，故此部分金額或利息費用，僅能認係邱國源償還個人債務或貸款，並不能遽認係償還邱二世嘗之債務，自難謂邱二世嘗因之受有利益。再者，李菊香雖主張前開貸款實係邱國源為興建邱二世嘗之宗祠所為之貸款云云。惟該邱國源個人之貸款縱使供作興建宗祠之費用，然該宗祠係屬未經登記之建物，依法係屬出資興建之邱國源原始取得，既未經邱二世嘗承認，並由邱國源將宗祠所有權移轉於邱二世嘗，則邱二世嘗對於該宗祠，至多僅享有使用利益，自難逕以系爭買賣款項資為清償邱國源此部分貸款之用，對邱二世嘗而言，即無受有貸款之利益。是李菊香主張邱國源借用上述貸款及所繳納利息、費用，均係邱二世嘗所獲得不當利益，即屬無據。

４、末者，李菊香主張邱二世嘗應償還邱國源為邱二世嘗支付之祭祀費1,152,900 元，係屬有據，固如前述。惟邱國源於不合法管理邱二世嘗期間，分別與李菊香及邱細昌等簽訂「邱二世嘗耕地出售買賣契約書」，將包括系爭土地及其他土地出售予李菊香及邱細昌等，因而收取之剩餘款項即系爭款項20,679,173元，顯見邱國源為邱二世嘗所支出之祭祀費用，係屬系爭款項之一部分。而按邱國源為邱二世嘗所支出之祭祀費1,152,900 元，既無確知均以李菊香交付之系爭買賣款為之，則本件李菊香請求邱國源以其交付系爭買賣款9,846,000 元，使用於上開祭祀費，自應以系爭買賣款占系爭款項之比例後，再乘以邱國源支出之祭祀費用。茲以上述說明計算結果，李菊香得主張邱二世嘗應償還邱國源為邱二世嘗支付之祭祀費用為548,932 元（【9,846,000 元÷20,679,173元】×1,152,900 元＝548,932 元，四捨五入）。原審未按此比例計算李菊香主張代位金額，於逾548,932 元部分，自有未洽。

（四）如李菊香代位邱國源之請求有理由，則邱二世嘗以其對於邱國源之侵權行為損害賠償請求權及債權額13,365,688元，主張抵銷，有無理由？

１、按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。但依債之性質不能抵銷或依當事人之特約不得抵銷者，不在此限；抵銷，應以意思表示，向他方為之。民法第334 條第1 項及第335 條第1 項前段分別定有明文。邱二世嘗抗辯：如李菊香代位邱國源之請求有理由，則邱二世嘗亦得以其對於邱國源之侵權行為損害賠償請求權及債權額13,365,688元，主張抵銷等語。惟李菊香則主張：邱二世嘗所有中壇段2125、2129、2140、2146地號土地（下稱系爭被拍賣土地），經邱國源出售訴外人邱雙明及劉惠淑後，固因遭邱雙明及劉惠淑之債權人查封，致遭拍賣，而不能回復所有權登記，然邱二世嘗亦未將買賣價金返還邱雙明及劉惠淑，故邱二世嘗未受損害。其次，邱二世嘗縱因此受有損害，亦屬邱雙明及劉惠淑積欠債務，遭其債權人查封所致，與邱國源無關。再者，邱二世嘗縱得以其對於邱國源的損害賠償或不當得利請求權，主張抵銷李菊香之代位請求，然邱國源應負共同侵權行為損害賠償責任，也因2 年時效而消滅云云。

２、經查，邱國源將邱二世嘗所有系爭被拍賣土地出售予邱雙明及劉惠淑，嗣邱二世嘗雖經由訴訟取得系爭被拍賣土地回復原狀之確定判決，然於回復原狀移轉登記土地所有權之前，系爭被拍賣土地即因遭邱雙明及劉惠淑之債權人查封拍賣，賣得價金共計13,365,688元乙節，業據本院調卷查明（見原審法院99司執63139 號卷），並為兩造所不爭執（見本院卷三第11頁、第25-27 頁），堪予認定。其次，系爭被拍賣土地既因邱國源於不合法擔任邱二世嘗管理人期間，出售邱雙明及劉惠淑後，遭彼二人之債權人聲請法院拍賣予他人，則邱國源對於邱二世嘗無法回復系爭拍賣土地所受之損害，自應負侵權行為損害賠償責任，又其因此取得系爭被拍賣土地之價金，既無從認定係為邱二世嘗而受領，亦無法證明已交付邱二世嘗，或已獲得邱二世嘗之承認，則邱國源對於其取得此部分土地之價金，亦屬獲有利益，致邱二世嘗無法回復土地之原狀，亦應構成不當得利。從而，李菊香主張邱二世嘗未受有損害，而邱二世嘗縱因此受有損害，亦與邱國源無關云云，即屬無據。又系爭被拍賣土地既經以13,365,688元拍定予第三人，則邱二世嘗以此拍定價額，做為請求邱國源賠償損害或返還不當得利之數額，亦屬有據。其次，邱二世嘗既得以其對於邱國源可主張之不當得利請求權，資為抵銷之權利依據，則所謂侵權行為損害賠償請求權，是否已逾2 年時效期間，即無探究必要。況系爭被拍賣土地之拍賣款項，迄至99年3 月26日始經原審法院執行處製作分配表分配債權人乙節，有上開執行卷可稽。則所謂損害賠償請求權時效期間之起算點，亦應自分配完畢時起算。而按邱二世嘗早於101 年2 月14日即於本院審理中主張以侵權行為損害賠償請求權，抵銷邱國源之不當得利請求權，足見邱二世嘗抗辯侵權行為損害賠償請求權之抵銷，亦未逾時效消滅期間。

３、邱二世嘗得執侵權行為損害賠償請求權或不當得利請求權，對於邱國源主張抵銷之金額為13,365,688元，而李菊香得主張代位邱國源向邱二世嘗請求不當得利金額，僅為548,932 元，則於相互抵銷後，李菊香自無從再代位邱國源主張受領上開不當利益額。

六、綜上所述，李菊香依債權讓與、不當得利法律關係，先位請求邱二世嘗應給付李菊香6,881,863 元，及自起訴狀繕本送達邱二世嘗翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；暨依代位權、債權讓與及不當得利法律關係，備位請求邱二世嘗應再給付邱國源5,728,963 元，及自起訴狀繕本送達邱二世嘗翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，均無理由，應予駁回。原審就上開應駁回部分，為李菊香敗訴之判決，並無違誤。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。又李菊香依代位權、債權讓與及不當得利法律關係，備位請求邱二世嘗給付邱國源548,932 元，及自起訴狀繕本送達邱二世嘗翌日即97年8 月19日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許。原審就此部分，為李菊香之勝訴判決，並無違誤，邱二世嘗上訴意旨，指摘此部分判決不當，求予廢棄改判，雖無理由。惟邱二世嘗既以侵權行為損害賠償請求權或不當得利請求權之債權額13,365,688元，主張抵銷李菊香此部分之請求，則於抵銷後，李菊香關於此部分之請求及假執行聲請，亦無理由，應予駁回。至原審准許李菊香請求部分，於逾上開李菊香得請求部分（即1,152,900 元－548,932 元＝603,968 元），尚有未洽，邱二世嘗上訴意旨，指摘此部分判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院將原判決此部分判決予以廢棄，並駁回李菊香在原審之訴及假執行之聲請。

七、據上論結，本件李菊香之上訴均無理由，邱二世嘗之上訴，為有理由，依民事訴訟法第450 條、第449 條第1 項、第78條，判決如主文。

民事第四庭

附註：民事訴訟法第466 條之1對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。