臺灣高等法院 高雄分院100年度上字第228號

臺灣高等法院高雄分院民事判決　　　　　100年度上字第228號

上訴人

澄輝營造有限公司

法定代理人

邱命益

訴訟代理人

許清連律師

訴訟代理人

李錦臺律師

訴訟代理人

陳奕全律師

被上訴人

晉欣營造股份有限公司

法定代理人

曾建國

訴訟代理人

莊雅婷

上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於民國100 年8 月26日臺灣高雄地方法院99年度訴字第1676號第一審判決提起上訴，本院於100 年12月14日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、上訴人主張：上訴人於民國95年9 月29日承攬訴外人內政部營建署之「鳳山市都市計畫區中崙社區○○道路工程」（下稱系爭工程），於96年3 月1 日將系爭工程分包予被上訴人，並約定系爭工程5%尾款須待即內政部營建署驗收完成付款後，再給付予被上訴人。系爭工程於97年9 月18日驗收完成，被上訴人詎前於97年8 月20日向台灣台北地方法院( 下稱台北地院) 聲請假扣押裁定，經台北地院97年度裁全字第7078號( 下稱系爭假扣押裁定) 准許，並以97年度執全字第2279號假扣押上訴人對內政部營建署之8,325,225 元之工程款債權，上訴人因此週轉不靈，無法償還先前向訴外人蔡博至8,000,000 元之借款，須繼續支付月息2 分之利息予蔡博至，因而受有利息損害，被上訴人嗣後因未依期限起訴，遭台北地院98年6 月2 日97年度執全字第2279號裁定撤銷系爭裁定，上訴人爰依民法第184 條、民事訴訟法第531 條之規定提起本訴，並聲明：㈠被上訴人應給付上訴人2,720,000 元；㈡願供擔保請准宣告假執行。

二、被上訴人則以：系爭工程被上訴人承作部分已全部完工，上訴人尚積欠9,575,686 元之工程款及物價調整款未付，伊為確保將來債權之執行，乃依保全程序聲請假扣押，此為為保全債權之正當權利行使，並無不法侵害上訴人之權利，而系爭假扣押裁定雖因未依限起訴而遭撤銷，惟伊有以上訴人及內政部營建署為被告提起確認債權存在之訴，又上訴人未能證明有系爭借款，縱上訴人向他人借款支出利息亦與系爭假扣押裁定無關，上訴人主張均無理由等語置辯。爰聲明：

㈠上訴人之訴及假執行之聲請均駁回；㈡如受不利之判決，願供擔保請准宣告免予假執行。

三、原審判決上訴人敗訴，上訴人不服原判決提起上訴，並聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人2,720,000 元。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。

四、不爭執之事項：

㈠上訴人於民國95年9 月29日承攬訴外人內政部營建署之系爭工程，於96年3 月1 日將系爭工程分包予被上訴人。

㈡被上訴人於97年8 月20日向台灣台北地方法院對上訴人聲請97年度裁全字第7078號假扣押裁定，並由該院以97年度執全字第2279號就上訴人對內政部營建署之工程款債權執行假扣押，嗣因被上訴人未依期限合法起訴，遭該院於98年3 月2日以98年度審全字第162 號撤銷上開假扣押裁定。

㈢被上訴人於98年5 月4 日向台北地院聲請對上訴人為假扣押，由該院以98年度裁全字第3229號裁定准供擔保為假扣押，嗣由該院以98年度司執全字第1026號就上訴人對內政部營建署之工程款債權執行假扣押。

㈣被上訴人已向台灣高雄地方法院提起訴訟，請求上訴人應給付工程款，經該法院99年度建字第3 號受理，復於100 年5月31日判決，兩造對該判決均不服，各提起上訴，於本院另案審理中。

五、兩造爭執事項：

㈠被上訴人對上訴人聲請假扣押之行為，有無不法侵害上訴人權利？

㈡系爭假扣押裁定是否因未遵期起訴而遭撤銷？如是，上訴人有無因此受有損害？

六、被上訴人對上訴人聲請假扣押之行為，有無不法侵害上訴人權利？

㈠按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任，故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同。民法第184 條第1 項定有明文。所謂故意係指行為人對於構成侵權行為之事實，明知並有意使其發生或預見其發生，而其發生並不違背其本意而言。因之故意以聲請法院實施假扣押之手段，侵害他人權利之情形，必須行為人對於其聲請假扣押係屬侵權行為之事實，明知並有意使其發生，或預見其發生，而其發生並不違背其本意，始足當之。侵權行為賠償損害之請求權，除須有損害之發生，及有責任原因之事實外，並以二者之間有相當因果關係為其成立要件，故侵權行為賠償損害之訴訟，上訴人須先就上述成立要件為相當之證明，始能謂其請求權存在。次按，損害賠償之債，以有損害之發生及有責任原因之事實，並二者之間，有相當因果關係為成立要件。故上訴人所主張損害賠償之債，如不合於此項成立要件者，即難謂有損害賠償請求權存在，最高法院48年臺上字第481 號判例足參。

㈡上訴人主張兩造約定系爭工程總價為45,096,246元，被上訴人請求超過合約總價之金額無理由，兩造間物價調整款至多僅500,000 元，系爭工程尾款須待內政部營建署驗收後始屆清償期，被上訴人竟於97年9 月18日驗收合格前聲請系爭假扣押裁定，扣押伊對內政部營建署在9,575,686 元範圍內債權，致伊無法以內政部營建署之工程款清償積欠訴外人蔡博至8,000,000 元之借款，受有借款利息2,720,000 元之損害云云。被上訴人抗辯因系爭工程施作超出合約數量，上訴人尚積欠追加之工程款金額未給付，且伊核算物價調整款應為5,000,000 餘元，惟均遭上訴人否認，始聲請假扣押保全債權等語。經查：

⒈上訴人於民國95年9 月29日承攬訴外人內政部營建署之系爭工程，於96年3 月1 日將系爭工程分包予被上訴人，被上訴人於97年8 月20日向台灣台北地方法院就上訴人對內政部營建署之工程款債權在9,575,686 元範圍內聲請假扣押，經97年度裁全字第7078號受理在案，並以97年度執全字第2279號執行之，業經原審依職權調閱台北地院97年度裁全字第7078號、97年度執全字第2279號全卷核屬相符，並有兩造之工程發包承攬合約可稽，復為兩造所不爭。

⒉兩造間之系爭工程承攬合約數量為1023.8頓，總價為45,096,246元，被上訴人於97年7 月12日向上訴人請領工程款時，係以1,114 噸計算，請款金額為48,946,694元，有工程發包承攬合約、付款憑單可佐，兩造對於系爭工程價款應以合約數量或以實際施作為基準，意見歧異，對於系爭工程物價調整款數額計算結果相差甚鉅，而假扣押之聲請僅需聲請人釋明與相對人間之權利義務關係即可，釋明仍有不足時可提供擔保，被上訴人向上訴人請求追加之工程款及物價調整款有無理由，或追加工程款及物價調整款數額為何，均屬實體上之法律關係，並非系爭假扣押裁定得予審酌，被上訴人恐上開遭上訴人否認之追加工程款及物價調整款金額，將來有不能受償之虞，遂於97年8 月20日為假扣押之聲請，乃係行使法律所賦予之權利，非屬不法行為，被上訴人主觀上基於保全債權之意思聲請假扣押，並提供擔保，尚難認係故意或過失侵害上訴人權利。

㈢被上訴人於97年8 月20日聲請系爭假扣押裁定之行為，為行使法律所賦予之權利，並非不法行為，且兩造間確有追加工程款及物價調整款之債權債務關係尚待釐清，被上訴人嗣後亦起訴請求上訴人給付之，經原審99年度建字第3 號受理在案，被上訴人應係為保全債權而為系爭假扣押之聲請，上訴人主張被上訴人於97年8 月20聲請假扣押之行為侵害其權利應負賠償之責，即屬無據。

七、系爭假扣押裁定是否因未遵期起訴而遭撤銷？如是，上訴人有無因此受有損害？

㈠按民事訴訟法第529 條第1 項規定本案尚未繫屬者，命假扣押之法院應依債務人聲請，命債權人於一定期間內起訴，此之所謂起訴，係指依訴訟程序提起訴訟，得以確定其私權之存在，而取得給付之確定判決者而言，最高法院65台抗字第44號判例意旨參照。是以債權人限期起訴之訴訟須為給付之訴，如債權人提起之訴訟類型非給付之訴者，難謂已依裁定合法起訴。

㈡上訴人主張被上訴人聲請系爭假扣押伊對營建署在9,575,686 元範圍內債權，致伊無法以營建署工程款清償先前對訴外人蔡博至8,000,000 元之借款，受有借款利息2,720,000 元之損害，嗣後被上訴人未限期起訴致系爭假扣押遭撤銷，依民事訴訟法第531 條規定，自應賠償伊借款利息損害云云。被上訴人則抗辯伊於期限內有以上訴人與營建署為被告，提起確認債權存在之訴，並否認上訴人與蔡博至間有債權存在，縱有債權存在，上訴人受有利息損害亦與伊聲請系爭假扣押之行為無因果關係等語。經查：

⒈被上訴人於97年8 月20日向台灣台北地方法院對上訴人聲請97年度裁全字第7078號假扣押裁定，並由該院以97年度執全字第2279號就上訴人對內政部營建署之工程款債權執行假扣押，該院97年度審全聲字第133 號裁定命被上訴人於裁定送達後7 日內起訴，被上訴人因未依期限合法起訴，遭該院於98年3 月2 日以98年度審全聲字第162 號撤銷上開假扣押裁定，為兩造所不爭，業據原審依職權調閱上開卷宗核為屬實。被上訴人雖於97年度審全聲字第133 號裁定送達後7 日內提起訴訟，惟其係以上訴人與營建署為被告，提起確認債權存在之訴，為被上訴人所不爭，然而民事訴訟法第529 條第1 項所指之訴訟為給付之訴，揆諸最高法院意旨與說明自明，系爭假扣押裁定因未限期起訴遭98年度審全聲字第162 號撤銷，惟倘上訴人未因系爭假扣押裁定受有損害，縱被上訴人未限期起訴，上訴人亦不得依民事訴訟法第531 條第1 項請求被上訴人賠償。

⒉上訴人固主張其曾向訴外人蔡博至借款8,000,000 元，因被上訴人假扣押上訴人對營建署在9,575,686 元債權，致上訴人未能清償蔡博至之8,000,000 元借款而受有利息2,720,000 元之損害，被上訴人應賠償此項損害云云，惟為被上訴人所否認。第查證人蔡博至於原審證稱：「原告有陸陸續續向我借過錢，97年底前之借款尚未清償，金額不記得，98年又向我借款，（問：現在原告還欠多少錢? ）我只知道我要作證的是8,000,000 元，（問：97年餘款及現在還欠多少皆不清楚，如何知悉是8,000,000 元？）原告告訴我工程款被扣押我才知道，其他金額我不知道，其他金額應該比8,000,000 元多，大概數字我也不知道，（問：原告一次借8,000,000 元？）不是，是小筆金額累積，（問：98年前之欠款均已清償？）99年初跳票前均已經清償完畢，（問：原告曾經有清償？）有，沒清償的是今日作證之8,000,000 元，（問：你如何知道原告借款有8,000,000 元？）是原告告訴我的，（問：何時開始還利息？）不記得了，該付給我利息就要付」等語（見原審卷第239- 242頁）。證人蔡博至對於借款時間、金額、清償本金及利息時間均無法明確證述，先證稱97年前之借款尚未清償完畢，後又證述98年前之欠款於99年初已清償完畢，前後矛盾，且無法指出現在欠款金額為若干，甚至連概數亦無法說明，債權金額多寡影響債權人權益甚鉅，8,000,000 元以上之借款並非小額借款，即使就關於借款時間、清償時間、清償金額等細節記憶模糊，有關借款金額理應知之甚詳，證人蔡博至證稱對尚未清償之金額不清楚，實與經驗法則有違，又證人蔡博至證稱上訴人尚未清償之借款金額為8,000,000 元係經上訴人告知始知悉，亦不符合常情，證人蔡博至證稱上訴人曾向其借款8,000,000 元，即無足採信。

⒊上訴人雖主張伊自97年11月4 日至99年1 月5 日簽發支票共20紙支付利息2,720,000 元，伊與蔡博至有8,000,000元之消費借貸契約云云。惟上開支票僅能證明上訴人與蔡博至間有金錢往來關係，尚不足以直接證明上開款項為利息之給付，亦無法得出上訴人與證人蔡博至間有8,000,000 元借款之推論。又上訴人於99年3 月17日起訴時主張因其債權遭假扣押，始於97年11月向證人蔡博至借款8,000,000 元，嗣後於原審100 年5 月13日準備程序中表示起訴狀所載事實錯誤，該8,000,000 元借款係96年間，系爭假扣押裁定前所借之款項，上訴人所稱向蔡博至借款時間先後歧異，是其主張有向蔡博至借款8,000,000 元及受有利息2,720,000元之損害，尚無足採。

八、上訴人雖復主張被上訴人嗣另向台灣台北地方法院對上訴人聲請假扣押，經該院於98年4 月29日以98年度裁全字第3229號准為假扣押之裁定，被上訴人乃據以就上訴人對內政部營建署之工程款債權假扣押，致上訴人未能清償蔡博至8,000,000 借款，而受有2,720,000 元之損害，被上訴人第二次之假扣押亦有自始不當，應賠償上訴人之損害云云，經查上訴人確有向內政部營建署承攬工程，復將系爭工程分包予被上訴人，被上訴人主張上訴人尚有工程款未給付，上訴人就兩造間有工程款給付之紛爭亦不爭執，則被上訴人為保全其對上訴人之工程款債權，聲請法院准予提供擔保對上訴人為假扣押裁定，被上訴人於法院准予供擔保為假扣押，於法核無不當，上訴人主張被上訴人之假扣押自始不當，應賠償其向蔡博至8,000,000 元借款之利息2,720,000 損害云云，亦非可採。

九、從而上訴人依民法第184 條第1 項、民事訴訟法第531 條第1 項規定，請求被上訴人給付2,720,000 元，為無理由，應予駁回，原審為上訴人敗訴之判決並駁回其假執行之聲請，核無違誤，上訴意旨仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，非有理由，應予駁回。

十、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第1項、第78條判決如主文。

民事第四庭

附註：民事訴訟法第466條之1：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。