臺灣高等法院 高雄分院101年度上字第246號

臺灣高等法院高雄分院民事判決　　　　　101年度上字第246號

上訴人

楊永康

上訴人

楊慧琴

上二人共同訴訟代理人

吳晉賢律師

上二人共同訴訟代理人

張清雄律師

上二人共同訴訟代理人

廖傑驊律師

被上訴人

戴崇慶 住高雄市○○區○○○路000號7樓之1

訴訟代理人

侯勝昌律師

　　　　　　林慶雲律師

　　　　　　朱淑娟律師

上列當事人間請求遷讓房屋等事件，上訴人對於民國101 年7 月31日臺灣高雄地方法院100 年度訴字第1996號第一審判決，提起上訴，並為訴之追加，本院於101 年11月28日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之；但民事訴訟法第255 條第1 項第2 款至第6 款情形，不在此限。此觀民事訴訟法第446 條第1 項、第255 條第1 項規定即明。原告於第二審為訴之變更或追加，苟其請求之基礎事實同一者，即非法所不許。所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者，即屬之。上訴人起訴主張被上訴人無權占用坐落高雄市○○區○○○段636 、636 之1 、636 之18、639 之19、639 之20等地號土地上之區分所有建物（即日榮大樓，範圍包括同段8644至8701建號建物即門牌號碼為同區○○○路489 號，下稱系爭大樓）之公共設施即8702建號中如附圖所示編號A 、B 之屋頂平臺，興建鐵皮屋，暨無權占用如附圖所示編號C1、C2之屋頂突出物，依民法第767 條第1 項、第821 條規定，請求被上訴人遷出，並將如附圖所示編號A 、B之屋頂平臺及C1、C2之屋頂突出物返還全體區分所有權人，嗣於第二審上訴中，具狀追加備位之訴，以被上訴人違反公寓大廈管理條例第9 條及建築法第25條第1 項本文規定為由，請求被上訴人應將如附圖所示編號A 、B 屋頂平臺上之鐵皮屋拆除等情，被上訴人固不同意上訴人所為訴之追加（見本院101 年11月5 日準備程序筆錄，本院卷宗頁74），惟核上訴人所為備位部分訴之追加，乃本於全體區分所有權人之利益而為主張，前後請求之基礎事實同一，證據資料具有共通性，並無礙對造防禦權之行使，為免重複審理，俾統一解決紛爭，揆諸首揭條文及說明，應予准許。

二、上訴人主張：系爭大樓其中8702建號建物為系爭大樓全體區分所有權人共有共用之公共設施（下稱系爭公共設施）；上訴人則為其中8700建號即門牌號碼同區中山二路489 號12樓建物之區分所有權人。詎被上訴人並無占有之正當權源，竟興建鐵皮屋占有系爭公共設施如附圖所示編號A 、B 部分之屋頂平臺（面積各為68.25 ㎡、54.61 ㎡），及占用如附圖所示編號C1、C2之屋頂突出物（第一層面積98.32 ㎡、夾層面積50.28 ㎡），為此，依民法第767 條第1 項、第821 條之規定，提起本件訴訟等情，並於原審聲明求為命：

㈠被上訴人應自系爭公共設施如附圖所示編號A 、B 部分之屋頂平臺上之鐵皮屋、編號C1、C2之屋頂突出物遷出，並將該部分屋頂平臺、屋頂突出物返還全體區分所有權人。㈡願供擔保以代釋明，聲請宣告假執行之判決。

三、被上訴人則以：公寓大廈管理條例公布施行前，訴外人○芳企業股份有限公司（下稱○芳公司）與地主合建系爭大樓完工時，即訂有分管協議，約定系爭公共設施之屋頂平臺、屋頂突出物部分（除公共設施外），均由○芳公司專用，被上訴人經○芳公司同意而占用系爭公共設施之屋頂平臺、屋頂突出物，並非無權占有。縱認被上訴人並無占有正當權源，然被上訴人已占用長達30年之久，除上訴人外，其餘區分所有權人均未就被上訴人占有部分主張任何權利，甚至被上訴人曾被推選為系爭大樓之管理委員會主任委員，上訴人於買受區分所有建物前，即知被上訴人占有，上訴人並非基於全體共有人之利益而請求，有權利濫用之情形等語資為抗辯，並於原審聲明：㈠駁回上訴人之訴。㈡如受不利判決，願供擔保，聲請免為假執行。

四、嗣經原審調查審認，為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，復於本院追加備位部分之訴，以被上訴人違反公寓大廈管理條例第9 條及建築法第25條第1 項本文規定為由，請求被上訴人應將如附圖所示編號A 、B 部分之屋頂平臺上之鐵皮屋拆除等情，並聲明求為命：㈠原判決廢棄。㈡先位部分：⒈被上訴人應自系爭公共設施如附圖所示編號A 、B部分屋頂平臺上之鐵皮屋、編號C1、C2之屋頂突出物遷出，並將該部分屋頂平臺、屋頂突出物返還全體區分所有權人。

⒉願供擔保以代釋明，聲請宣告假執行。㈢備位部分：⒈被上訴人應將系爭公共設施如附圖所示編號A 、B 部分之鐵皮屋拆除。⒉願供擔保以代釋明，聲請宣告假執行。另被上訴人則聲明：駁回上訴及追加之訴。

五、兩造間之不爭執事項：

㈠上訴人為系爭大樓之區分所有權人，被上訴人並非系爭大樓之區分所有權人。

㈡被上訴人現占有系爭公共設施如附圖所示編號A 、B 部分之屋頂平臺、編號C1、C2之屋頂突出物。

㈢系爭大樓於68年9 月30日建造完成，經高雄市政府工務局核發68年度高市工建築使字第3713號使用執照，起造人為○芳公司、許○○○、藍○○、藍○○、藍○○等人。

㈣被上訴人於系爭大樓建造完成後，即承租第12層樓經營餐廳，並占用屋頂平臺、屋頂突出物迄今。

㈤上訴人自辦妥系爭大樓第12層（即高雄市○○區○○○段0000○號，門牌號碼為同區○○○路489 號12樓）建物移轉登記後迄今，均為該建物之所有權人。

㈥如附圖所示編號A 、B 部分之鐵皮屋，為被上訴人所出資興建。

六、是以，兩造間之爭點厥為：㈠被上訴人占有系爭公共設施如附圖所示編號A 、B 部分之屋頂平臺、編號C1、C2之屋頂突出物，有無正當權源？上訴人請求被上訴人遷讓返還該部分之系爭公共設施，有無理由？㈡被上訴人在系爭公共設施如附圖所示編號A 、B 部分之屋頂平臺上興建鐵皮屋，有無違反公寓大廈管理條例第9 條及建築法第25條第1 項本文等規定？上訴人因此請求被上訴人拆除鐵皮屋，有無理由？㈢本件上訴人之請求是否為權利濫用？茲析述如後。

七、被上訴人占有系爭公共設施如附圖所示編號A 、B 部分之屋頂平臺、編號C1、C2之屋頂突出物，有無正當權源？上訴人請求被上訴人遷讓返還該部分公共設施，有無理由？

㈠被上訴人抗辯：系爭大樓完工時，起造人（建商蘭芳公司與地主）間曾訂有分管協議，約定系爭公共設施之屋頂平臺、屋頂突出物等部分，均由蘭芳公司專用，被上訴人向蘭芳公司承租第12樓時，即經蘭芳公司同意而使用系爭公共設施之屋頂平臺、屋頂突出物等情，為上訴人所否認。

㈡按公寓大廈管理條例係於84年6 月28日立法公布，同年月30日施行，該條例施行之前，苟大樓建商與各地主或承購戶，就該大樓共有之公共設施之管理範圍，訂有分管之約定，此應解該大樓全體區分所有權人就共有之公共設施之管理範圍已默示同意成立分管契約，為維持共有公共設施管理秩序之安定性，若受讓人知悉有該分管契約，或有可得知之情形，仍應受分管契約之約束。倘該分管契約未經全體區分所有權人即公共設施之共有人終止同意者，自不因公寓大廈管理條例施行後，區分所有權人會議決議另訂規約而失其效力。

㈢查66年3 月間系爭大樓之原始起造人為建商○芳公司、地主則為藍○○、藍○○、藍○○（應有部分各為1/3 ），設計建造地上12層、地下2 層綜合大廈，其中地下1 、2 層及地上1 、3 層之起造人為○芳公司（比例各為58% 、32% ）、藍○○（比例各為14% 、22% ）、藍○○（比例各為14% 、23% ）及藍○○（比例各為14% 、23% ），地上2 層之起造人為○芳公司，地上4 層之起造人為藍○○，地上5 層之起造人為藍○○，地上6 層之起造人為藍○○，地上7 、8 、9 、10、12層之起造人均為○芳公司，地上11層之起造人為藍○○、藍○○、藍○○（比例各為1/3 ）；嗣於同年6 月間開工後，○芳公司將地上10層之起造人申請變更核准為許○○○等情，業據原審依職權調取建造執照、變更起造人暨建築物使用執照等建管卷宗（見原審外放卷宗），以及上訴人向原審提出地下1 、2 層最新之建物登記第二類謄本（建號全部）2 紙（即同段87 01 建號建物，見原審卷宗㈠頁118 至119 ）在卷可稽，並經核閱無訛，足徵系爭大樓於竣工前申請建造執照時，即按各該起造人之權利而由全體起造人分配如上情，洵堪認定。

㈣徵諸郭○宏於原審證稱：○芳公司名義負責人係其胞兄郭○○，其為實際負責人，許○○○為其姊姊，系爭大樓之興建事宜，均由其處理，○芳公司與地主簽訂合建契約，並約定興建系爭大樓完工後，地主分得42% 、建商分得58 %，系爭公共設施之屋頂平臺、屋頂突出物，歸蘭芳公司使用，當時並無區分所有權之限制，建商喜歡分在頂樓，可以使用屋頂之空間；○芳公司嗣將屋頂平臺、屋頂突出物借予被上訴人無償使用迄今等語（見原審卷宗㈠頁94至95、100 、209 至210 ）；暨藍○○亦於原審證述：系爭大樓由我們提供土地與建商○芳公司合建，並口頭約定系爭公共設施之屋頂平臺及屋頂突出物，均歸12樓之○芳公司使用，當時○芳公司之負責人係郭○○，但實際上由郭○○與我們接洽，我們的產權在11樓，12樓以上與我們無關，因為建商產權在12樓，所以同意給建商使用；被上訴人於系爭大樓蓋好後，就在12樓開餐廳，並將屋頂突出物用來當作廚房，其目前仍為系爭大樓之區分所有權人等語（見原審卷宗㈠頁97至98、100 至101 、212 至213 ）及系爭大樓使用執照內容相互以觀，核與系爭大樓前開建管卷證相符，足認系爭大樓於68年9 月30日建造完工後，經高雄市政府工務局核發68年度高市工建築使字第3713號使用執照，系爭大樓確係由建商○芳公司、許○○○與地主藍○○、藍○○、藍○○合建無誤，並經起造人間約定，系爭公共設施之屋頂平臺、屋頂突出物均歸12樓之建商○芳公司使用。

㈤而系爭公共設施之屋頂平臺、屋頂突出物，本為全體區分所有權人共有共用，是否約定由特定區分所有權人專用，影響同為區分所有權人之藍○○對於系爭公共設施之使用收益甚鉅，被上訴人如係無權占有系爭公共設施之屋頂平臺、屋頂突出物，更有侵害藍○○關於系爭公共設施之權利；衡情度理，藍○○要無故意偏袒被上訴人之必要。況且，系爭大樓興建完工時，公寓大廈管理條例尚未公布施行，關於公共設施性質之屋頂平臺、屋頂突出物，明示或默示約定由特定區分所有權人使用之情形，並非罕見。參以，被上訴人自陳：其於系爭大樓興建完成即承租第12樓經營西餐廳，並經蘭芳公司同意使用屋頂平臺、屋頂突出物，迄今已有30年餘，亦曾擔任系爭大樓之管理委員會之主任委員等語，為上訴人所不爭，可見系爭公共設施之屋頂平臺、屋頂突出物由特定人專用之默示分管情形，乃長期存在之事實。

㈥又據黃○生於原審證稱：其係系爭大樓之7 樓之2 、之3 區分所有權人，知悉被上訴人使用屋頂平臺、屋頂突出物種植花園，不知被上訴人為何可以使用屋頂平臺、屋頂突出物，也未曾聽聞其他區分所有權人對於被上訴人使用屋頂平臺提出異議等語（見原審卷宗頁215 至216 ），益徵藍○○、郭○宏於原審上開證述有關系爭公共設施之屋頂平臺、屋頂突出物分管範圍之事實，殊堪採信。

㈦準此以言，○芳公司、許○○○、藍○○、藍○○、藍○○均為系爭大樓之起造人，於系爭大樓興建完工時，原始取得系爭大樓之區分所有權及系爭公共設施之共有權，是全體起造人於合建契約除約定各該起造人專有部分外，另就共有系爭公共設施之屋頂平臺、屋頂突出物，亦約定由專有12樓之蘭芳公司使用，堪認系爭大樓興建完工時之全體區分所有權人，已就共有之系爭公共設施，成立分管協議甚明，故上訴人主張：系爭大樓就共有系爭公共設施之屋頂平臺、屋頂突出物，並無分管協議存在云云，尚無足取。是故，被上訴人經蘭芳公司同意，無償借用系爭公共設施之屋頂平臺、屋頂突出物，尚非屬無權占有。

㈧此外，藍○○固於原審101 年7 月10日言詞辯論期日證稱：「（目前是否為系爭大樓之區分所有權人？是的，是四樓的所有人。」「（是否證人提供土地與建商合建系爭大樓？）應該是這樣沒錯，但當時我只有14歲，細節我不清楚。」「與藍○○、藍○○有何關係？）兩位都是我的叔叔。」「（合建當時，全部的起造人、建商有無約定蓋好之後房屋的屋頂平臺如何使用？）我不知道。」「（目前系爭大樓的屋頂平臺，全部的區分所有權人有無約定如何使用？）目前的情形我不知道。」「（為何被告可以在屋頂平臺使用，放置花盆及使用鐵皮屋？）我不知道，我沒有住在系爭大樓。現在我是系爭大樓的主委。」「（證物6 整修通知，是否以證人名義出具？）是我蓋章。」「（通知內提到13樓無權占有人應全力支持，係何意思？）內容不是我寫的，是原告寫的，讓我蓋章。」「（證人蓋章是否表示證人認同？）我最主要的目的要讓原告整修房屋。」「（是否你也認為被告是無權占有人？）被告如果有產權就有資格占有，我不知道被告是否有產權，我的認知是原告要整修房屋，為何不能讓原告整修。」「（何時知悉你是系爭大樓的區分所有權人？）應該是18歲，系爭大樓所有權我是繼承而來的。」「（18歲繼承系爭大樓4 樓，有沒有人告訴你屋頂突出物的使用情形？）以前沒上去過，我是今年才第一次上去看，才知道12樓有破洞，我的認知此部分應該要填平，不然一定會漏水。我以前沒有上去過，多多少少有聽說，管理員有告訴我有花園。」等語（見原審卷宗㈠頁207 至208 ），似難認系爭大樓起造人之一藍○○有參與合建契約或分管協議之事，惟其亦知悉被上訴人長久占用系爭公共設施之屋頂平臺、屋頂突出物等情，堪以認定。藍○○雖於68年9 月30日系爭大樓興建完工時，年僅15歲（藍○○係00年0 月00日生，見原審卷宗㈠頁206 ），對於系爭公共設施之屋頂平臺與屋頂突出物，是否約定由12樓之○芳公司使用等情均不知悉，惟藍○○認知其就系爭大樓專用部分為繼承而來，足徵藍○○、藍○○、藍○○提供興建系爭大樓所坐落之土地為其等家族財產甚明；又藍○○、藍○○既為藍○○之叔叔，藍○○於原審證稱：「（何人代表向建商談合建契約？）起先是我父親去談，他跟建商董事長的父親是好朋友，我父親是直接跟郭○宏談的，後來我父親年紀很大，一部分由我跟郭○宏接洽。」「（當初由你父親或你去談得時，有無經過其他地主授權？）我們都有跟建商簽合約，對於建造的情形他們都有同意。」「（當時藍○○只有14歲，如何告知藍○○？）跟藍○○的母親轉告這個情形。」等語明確，核與家族家長決定家族財產處分之常情無違，委難僅憑藍○○於系爭大樓興建完工僅15歲，而遽認系爭大樓完工時全體起造人間並無何分管協議存在，故上訴人此部分主張，不足為取。

㈨再者，系爭大樓各專有部分暨共有共用之系爭公共設施，均於69年12月10日辦妥建物第一次登記，其中地上12層部分所有權人本為○芳公司，先後移轉登記為訴外人郭○○○、吳○○、○○證券股份有限公司、胡○○、范○○與林○○、張○○及楊○○與上訴人2 人等情，有上訴人向原審具狀查報之建築改良物登記簿謄本（見原審卷宗㈡）及本院依職權調閱之異動索引、異動清冊（見本院卷宗頁42至62），堪以認定。然而，楊○○於原審到庭陳述：其買受12樓建物前，仲介人員曾帶其看過房屋，看到屋頂平臺放了很多花盆，一看就知道是頂樓的人在用屋頂平臺，不知道是誰，但知道有人住在頂樓等語（見原審卷宗頁205 至206 ）；核與被上訴人陳稱：仲介人員有帶被上訴人來看房屋，其也陪同被上訴人在屋頂花園看過等語（見原審卷宗頁218 ）大致相符；參以，被上訴人陳稱：其使用屋頂平臺、屋頂突出物，迄今已有30年餘等語，則上訴人於買受12樓建物前，對於分管協議由特定區分所有權人使用系爭公共設施之屋頂平臺、屋頂突出物，應為知悉或有可得知之情形至明。是上訴人買受12樓建物後，仍應受分管協議之拘束，故被上訴人抗辯其基於系爭大樓區分所有權人之分管協議，向12樓○芳公司取得系爭公共設施之屋頂平臺、屋頂突出物之占有，為有權占有，上訴人買受12樓建物，自應受分管協議之拘束，委堪認定。

㈩第按法律行為，有背於公共秩序或善良風俗者，無效。民法第72條定有明文。系爭公共設施如附圖所示A 、B 部分屋頂平臺上之鐵皮屋及編號C1、C2部分屋頂突出物，雖係於公寓大廈管理條例立法公布施行前建造，並經全體起造人協議由12樓○芳公司分管使用；惟系爭大樓之屋頂平臺及屋頂突出物乃為維護大樓全體住戶（含區分所有權人、承租人或其他經區分所有權人同意而為特定專有部分之使用者）之消防安全、避難通道及使用財產（設置在屋頂平臺之水塔或空調冷卻水塔等設施）所必要之公共設施，核屬全體住戶共用部分之性質，系爭大樓全體起造人雖協議由12樓○芳公司分管使用，揆之前揭條文及說明，該部分之分管協議即有背於公共秩序，應屬無效。職是之故，系爭大樓全體起造人雖協議將系爭公共設施之屋頂平臺、屋頂突出物，由12樓○芳公司分管使用，上訴人輾轉為12樓建物之區分所有權人，對於分管協議應為知悉或有可得知之情形，應受該分管協議之拘束；然因系爭公共設施之屋頂平臺、屋頂突出物係維護大樓全體住戶之消防安全、避難通道及使用財產所必要之共用公共設施性質，該分管協議有背於公共秩序，無效；則被上訴人向12樓○芳公司無償借用系爭公共設施如附圖所示編號A 、B 部分之屋頂平臺、編號C1、C2之屋頂突出物，即乏正當之權源，故上訴人或其他系爭大樓區分所有權人得請求被上訴人自如附圖所示編號A 、B 部分之屋頂平臺、編號C1、C2之屋頂突出物遷出，並返還全體區分所有權人該部分之系爭公共設施。惟被上訴人已在系爭公共設施如附圖所示編號A 、B 部分之屋頂平臺上建造鐵皮屋，自應由被上訴人拆除該鐵皮屋後，並將如附圖所示編號A 、B 部分之屋頂平臺返還全體區分所有權人，始為正辦；故上訴人僅請求被上訴人自如附圖所示編號A 、B部分之鐵皮屋遷出，即無所據，不應准許。

八、被上訴人在系爭公共設施如附圖所示編號A 、B 部分之屋頂平臺上興建鐵皮屋，有無違反公寓大廈管理條例第9 條及建築法第25條第1 項本文等規定？上訴人因此請求被上訴人拆除鐵皮屋，有無理由？

㈠按各區分所有權人按其共有之應有部分比例，對建築物之共用部分及其基地有使用收益之權。但另有約定者從其約定。住戶對共用部分之使用應依其設置目的及通常使用方法為之。但另有約定者從其約定。前2 項但書所約定事項，不得違反本條例、區域計畫法、都市計畫法及建築法令之規定。住戶違反第2 項規定，管理負責人或管理委員會應予制止，並得按其性質請求各該主管機關或訴請法院為必要之處置。如有損害並得請求損害賠償。固為公寓大廈管理條例第9 條第1 、2 、3 項所明定，惟被上訴人占用系爭公共設施之屋頂平臺、屋頂突出物已逾30年，並在如附圖所示編號A 、B 部分之屋頂平臺上興建鐵皮屋，均在公寓大廈管理條例立法公布施行前，殊難逕認被上訴人上揭所為占用系爭公共設施之屋頂突出物及屋頂平臺，有何違反立法公布施行在後之公寓大廈管理條例第9 條第1 、2 、3 項等規定，至為明灼。

㈡次按建築物非經申請直轄市、縣（市）（局）主管建築機關之審查許可並發給執照，不得擅自建造或使用或拆除。建築法第25條第1 項本文固定有明文，然被上訴人雖未申請建築主管機關審查許可並發給執照，而擅自建造如附圖所示編號A 、B 鐵皮屋，充其量僅為建築主管機關依建築法第86條第1 款規定，裁處罰鍰；必要時得強制拆除，誠難謂系爭大樓之區分所有權人（包括上訴人在內）即得援引該條文，要求被上訴人自行拆除。是以，上訴人據以請求被上訴人拆除鐵皮屋，於法無據，不應准許。

九、本件上訴人之請求是否為權利濫用？

㈠按權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的。民法第148 條第1 項定有明文。又權利之行使，是否以損害他人為主要目的，應就權利人因行使權利所能取得之利益，與他人及國家社會因其權利行使所受之損失，比較衡量定之。倘其權利之行使，自己所得利益極少，而他人及國家社會所受之損失甚大者，非不得視為以損害他人為主要目的，此乃權利社會化之基本內涵所必然之解釋，最高法院71年臺上字第737 號著有判例。

㈡查系爭大樓之全體起造人雖協議系爭公共設施之屋頂平臺、屋頂突出物由12樓建物之○芳公司分管，而12樓建物輾轉由上訴人取得所有權而為區分所有權人，對於分管協議應為知悉或可得知之情形，本應受該分管協議之拘束；惟該分管協議將維護大樓全體住戶之消防安全、避難通道及使用財產所必要之共用系爭公共設施之屋頂平臺、屋頂突出物，由12樓區分所有權人○芳公司分管，有背於公共秩序，無效，故被上訴人向○芳公司無償借用系爭公共設施之屋頂平臺、屋頂突出物，即乏正當之權源，故上訴人請求被上訴人自如附圖所示編號C1、C2之屋頂突出物遷出，並返還全體區分所有權人該部分之系爭公共設施，誠無違反公共利益，亦無以損害他人為主要目的，乃權利正當之行使，並無濫用其權利。

十、綜上所述，本件上訴人主張被上訴人無權占用系爭公共設施之屋頂平臺、屋頂突出物，應自如附圖所示編號C1、C2之屋頂突出物遷出，並返還全體區分所有權人等情為可採；至於被上訴人應自如附圖所示編號A 、B 之鐵皮屋遷出，並返還全體區分所有權人；暨被上訴人應將如附圖所示編號A 、B之鐵皮屋拆除等，均不可取。從而，上訴人依民法第767 條第1 項、第821 條等規定，訴請被上訴人自如附圖所示編號C1、C2之屋頂突出物遷出，並返還全體區分所有權人，為有理由，應予准許，至逾此部分範圍之請求（含追加之訴部分），為無理由，應予駁回。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第2 項所示，又此部分經本院判決即告確定（如後述），並無宣告假執行之必要，原審駁回此部分假執行之聲請，並無不合，無併予改判之必要。至於上訴人之請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核於法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。再者，上訴人在第二審追加備位之訴部分，亦為無理由，應予駁回。本件兩造敗訴部分，各該上訴利益均未逾民事訴訟法第466 條第1 項所示之金額，一經本院判決即告確定，故無酌定假執行及免為假執行擔保金額之必要，併此敘明。

十一、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據，經斟酌後認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，附此敘明。

據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，追加之訴為無理由，依民事訴訟法第450 條、第449 條第1 項、第79條、第85條第1 項前段，判決如主文。

民事第一庭