臺灣高等法院 高雄分院101年度抗字第253號

臺灣高等法院高雄分院民事裁定　　　　　101年度抗字第253號

抗告人

賴景清(即賴吳織之.莊賴伯珠(即賴吳織.郭賴玉珍(即賴吳織.相 對 人 賴景豊

　　　　　　楊佳樺

上列當事人間因返還土地等事件，抗告人對於民國101 年8 月15台灣高雄地方法院所為命抗告人承受訴訟之裁定，提起抗告，本院裁定如下：

主文

理由

一、本件抗告意旨略以：抗告人雖為賴吳織（已於民國101 年4月15日死亡）之繼承人，但就賴吳織對相對人所提起之本件訴訟，認無訴訟上之對立關係而撤回訴訟，為此，提起本件抗告，請求廢棄原裁定等語。

二、按當事人死亡者，訴訟程序在有繼承人、遺產管理人或其他依法令應續行訴訟之人承受其訴訟以前當然停止。又當事人不聲明承受訴訟時，法院亦得依職權，以裁定命其續行訴訟。民事訴訟法第168 條、第178 條分別定有明文。

三、查，本件原告賴吳織於對相對人提起本件訴訟後，在訴訟進行中即101 年4 月15日死亡，其繼承人除抗告人外，尚有賴慶章（已於101 年4 月27日具狀承受訴訟）及相對人賴景豊，其等均未拋棄繼承。又原審於101 年4 月30日發函請抗告人聲明承受訴訟，該通知函已分別於101 年5 月3 日及101年5 月17日送達抗告人，抗告人於101 年8 月28日具狀撤回起訴，而未聲明承受訴訟等情，有戶籍謄本、台灣高雄少年及家事法院家事庭致原審函、送達回證、撤回民事起訴狀等在卷可稽，自堪認屬實。又抗告人係承受賴吳織之訴訟，與相對人在訴訟上係處於對立關係，故抗告人辯稱其等與相對人無訴訟上之對立關係云云，不足採信。另承受訴訟後，始可續行訴訟行為，抗告人未承受訴訟，自無權為撤回起訴之訴訟行為，且抗告人雖具狀撤回起訴，惟賴吳織尚有繼承人賴慶章已具狀承受訴訟，且未撤回起訴，因本件係屬必要共同訴訟，依民事訴訟法第56條第1 款規定，抗告人撤回起訴對其他共同訴訟之人即賴慶章係屬不利益，自不生撤回效力，抗告人仍有承受訴訟之必要。然而抗告人迄今仍拒絕承受訴訟，且相對人亦未依民事訴訟法第175 條第2 項聲明承受訴訟，是原審依上開民事訴訟法第178 條之規定，裁定命抗告人續行訴訟，於法尚無不合，抗告人仍執前詞抗告，應予駁回。

四、據上論結，本件抗告為無理由，依民事訴訟法第495 條之1第1 項、第449 條第1 項、第95條、第78條、第85條第1 項前段，裁定如主文。

民事第三庭

附註：抗告人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或抗告人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審代理人。

抗告人或其法定代理人具有律師資格者及前項情形，應於提起抗告或委任時釋明之。