臺灣高等法院 高雄分院102年度抗字第329號

臺灣高等法院高雄分院民事裁定　　　　　102年度抗字第329號

抗告人

魏喬宏

代理人

林易志律師

相對人

魏李彩綉

代理人

魏紹冰

上列抗告人與相對人間假處分事件，對於民國102 年10月15日臺灣高雄地方法院102年度全字第120號裁定，提起抗告，本院裁定如下：

主文

理由

一、按債權人就金錢以外之請求，因請求標的之現狀變更，有日後不能強制執行，或甚難強制執行之虞，欲保全強制執行者，得聲請假處分。民事訴訟法第532 條定有明文。又假處分為保全強制執行方法之一種，故若合於上開假處分條件，並經債權人釋明其請求及假處分之原因，法院即得為准許假處分之裁定。至於當事人主張之實體上理由是否正當，乃屬本案問題，非假處分裁判中所能解決，亦有最高法院20年抗字第5 號裁定意旨可供參酌。

二、本件相對人於原法院聲請意旨略以：伊與抗告人為母子關係，伊於民國68年6 月11日出資購買坐落於高雄市○○區○○段00地號土地，及其上建物即建號63號門牌號碼為高雄市○○區○○街0 號房屋（下分稱系爭土地、系爭房屋，或合稱系爭房地），並將系爭土地之所有權全部及系爭房屋所有權應有部分9/10，借用抗告人名義辦理所有權登記。而伊業於102年9月25日以起訴狀繕本之送達，向抗告人為終止借名登記之意思表示，並請求抗告人應將系爭房地之所有權返還移轉登記予伊。另因抗告人於101、102年間，多次向伊借款，金額共計新台幣（下同）252 萬元，而經伊催討後，尚積欠246 萬元，顯見抗告人資力不足，已處負債狀態。又系爭房地經濟價值極高，若不禁止抗告人將就系爭房地為讓與、設定他項權利及其他一切處分行為，將使請求之標的現狀變更，致伊日後有不能或甚難強制執行之虞，爰願供擔保，請求就系爭土地所有權全部及系爭房屋所有權應有部分9/10，禁止抗告人為讓與等處分行為等語，並提出戶籍謄本、買賣契約書、起訴狀、借據、土地及建物登記謄本為證。

三、原法院經斟酌相對人提出之上開戶籍謄本、買賣契約書、起訴狀、借據、土地及建物登記謄本等證物，認相對人就其本案即請求移轉登記部分（即系爭土地所有權全部及系爭房屋所有權應有部分9/10），應已為相當之釋明。而移轉或設定他項權利等處分行為，僅需當事人逕向地政機關為請求辦理之意思表示即可，且一經為各項權利變更登記予他人，在信賴登記公示而受善意保護之原則下，日後確恐有不能或甚難強制執行之虞，應可認相對人已就假處分之原因已有所釋明，而相對人之釋明雖尚有未足，但既陳明願供擔保以補釋明之不足，應符合假處分之要件，原法院予以准許，經核與上開條文規定及判例意旨相符，自屬有據。

四、抗告意旨則陳稱：相對人並無聲請本件假處分之意思，且已親自具狀撤回本件假處分之執行、撤回金錢部分支付命令之聲請、聲請撤銷本件假處分之裁定，並委請律師撤回本案訴訟之起訴，可見相對人並無聲請本件假處分之意思，甚為明確，原裁定即有違誤，爰請求廢棄等語。

五、經查：

㈠抗告人所稱相對人業已撤回本件假處分之執行、金錢部分之支付命令之聲請，聲請撤銷本件假處分之裁定，並委請律師撤回本案訴訟之起訴等情，業據提出各該聲請書狀為證。又本件假處分聲請，係於102年10月8日所為，而依上開書狀所載，撤回支付命令之聲請，係於102年9月23日所為；撤回本件假處分執行之聲請，係於102年11月5日所為；撤銷本件假處分裁定之聲請，係於102年11月5日所為；撤回本案訴訟之聲請，則係於102年11月8 日所為；又相對人於102年12月16日經原法院司法事務官就本案訴訟進行調解程序時，亦表示不想訴訟而要撤回起訴等語，有該調解筆錄在卷可稽（見本院卷第28～30、32～37、50頁）。則從上開書狀及筆錄記載內容觀之，相對人似無欲進行本件訴訟或假處分之意思。

㈡然相對人於聲請撤銷假處分裁定之事件，經法官於102 年12月11日詢以是否要聲請撤銷假處分裁定時，則又明確表示要維持本件假處分之效力，並沒有要撤銷假處分裁定之聲請，且當場撤回該撤銷之聲請，此亦有該調查筆錄在卷可憑（見本院卷第51頁），則相對人似有仍欲維持本件假處分效力之意思。另經本院向執行法院查詢結果，亦回覆稱系爭房地仍在查封中，尚未啟封，有本院電話查詢單在卷可稽（見本院卷第54頁）。

㈢又家事法院審理相對人應受輔助宣告之事件，業於103年1月15日以102年度監宣字第660號裁定選任洪文惠諮商師為其程序監理人，有該裁定在卷可憑（見本院卷第63、64頁）。而依該裁定所載，認經醫師鑑定結果，相對人係患有失智症，並有行為障礙及腦血管疾病後遺症，經智能及神經心理學檢查報告，為中度重智能損傷，而認其意思表示、受意思表示或辨識其意思效果之能力顯有不足，且相對人在該案調查中，經詢問時，亦表示不知年齡、不確定子女人數、精神狀態顯然不佳，已無法在該案程序中為明確之意思表示。本院經斟酌相對人之上開現實情狀，認其應已無從在本院為任何明確符合其真意之意思表示，縱經本院詢問，以其罹患中度失智症之情狀，亦無從明確認知是否繼續或撤回本件假處分之法律效果，並進而為適當之回應。就此而言，應無再為通知到庭陳述之必要。

㈣再者，本件聲請假處分之日期為102年10月8日，有聲請狀在卷可稽，則參酌其於上開102年11月5日、12月11日及12月16日聲請撤回強制執行、撤回本案訴訟、或撤銷假處分裁定等程序中，所為前後不一致之意思表達，可見相對人並非全無聲請假處分之意思，此從其於撤銷假處分裁定事件，經法官詢問時，仍明確示要維持本件假處分之效力，即可得佐證。則抗告人所稱相對人並無聲請本件假處分之意思，本院經再三斟酌後，認尚難為抗告人有利之認定。

六、又法院定擔保金額而為准許假處分之裁定者，該項擔保係備供債務人因假處分所受損害之賠償，而其數額應依標的物受假處分後，債務人不能利用或處分該標的物所受之損害額定之，或因供擔保所受之損害額定之，非以標的物之價值為依據，有最高法院63年台抗字第142 號判例意旨可供參酌。本件假處分之目的，係為禁止抗告人就如附表所示之房地於本案判決確定前，為讓與、設定他項權利及其他一切處分行為，則擔保金所擔保之範圍，應以抗告人未能讓與、設定他項權利及其他一切處分行為，可能受有之損害為限。此項損害在無其他特殊情狀下，通常得以該房地價值按法定遲延利息即週年利率5%，並加計自假處分起至本案訴訟終結所需期間為計算之依據，且得由法院依職權就個案具體事實審查後酌定之。經查，系爭土地以公告現值為每平方公尺2萬7,500元計算，其價值為396萬元（計算式：144×27,500＝3,960,000），建物部分依高雄市西區稅捐稽徵處102年度之房屋稅繳款書所示，其課稅現值為56萬8,300 元（相對人請求範圍為9/10），兩者合計為447萬1,470元（3,960,000＋568,300×9/10＝4,471,470 ）。而相對人所稱之本案訴訟，係爭執關於系爭房地之借名登記等事宜，且屬得上訴至第三審之案件。則經斟酌該案件之性質及難易，並預估約4年4個月之期間核算，抗告人因本件假處分可能遭受損害應為96萬8,073 元【計算式：4,471,470×0.05×（4＋4/12＝4.33）＝968,073，元以下四捨五入）， 自得採為酌定擔保金額之依據。則原法院以96萬8,000 元為相對人應供擔保之金額，亦屬適當。

七、綜上所述，原法院認相對人假處分之聲請，為有理由，而予准許，並無違誤，且酌定之擔保金額，亦屬適當。抗告意旨認不得為假處分，而指摘原裁定不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。

八、據上論結：本件抗告為無理由，依民事訴訟法第495 條之1第1項、第449條第1項、第95條、第78條，裁定如主文。

民事第五庭

附註：抗告人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或抗告人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審代理人。

抗告人或其法定代理人具有律師資格者及前項情形，應於提起抗告或委任時釋明之。