臺灣高等法院 高雄分院102年度上字第233號

臺灣高等法院高雄分院民事判決　　　　　102年度上字第233號

上訴人

詹金元

上訴人

詹金水

上訴人

詹鳳如

上訴人

兼上列3人共

上訴人

同訴訟代理人 詹主忠

上訴人

深水觀音禪寺

法定代理人

李淑華

訴訟代理人

何旭苓律師

複代理人

劉彥伯律師

　　　　　　　蘇哲萱律師

上列當事人間請求拆屋還地事件，兩造對於民國102 年5 月17日臺灣高雄地方法院99年度訴字第1204號第一審判決分別提起上訴，本院於民國104 年1 月21日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、上訴人詹金元、詹金水、詹鳳如、詹主忠（下稱詹金元等4人）主張：坐落高雄市○○區○○段00000 地號土地（下稱系爭土地）為中華民國所有，財政部國有財產署為管理機關，其南區分署（下稱國有財產署）於民國95年7 月27日，將系爭土地全部出租予詹金元等4 人，租期自95年3 月3 日起至104 年12月31日止。上訴人深水觀音禪寺未經詹金元等4人及國有財產署之同意，竟無權占用系爭土地如附圖二所示編號F 部分面積30平方公尺、編號G 部分面積58平方公尺、編號H 部分面積46平方公尺、編號K 部分面積74平方公尺、編號K1部分面積35平方公尺、編號K2部分面積2 平方公尺、編號L 部分面積276 平方公尺、編號L1部分面積10平方公尺及編號L2部分面積21平方公尺舖設柏油路面（下稱系爭柏油路面）；暨無權占用系爭土地如附圖二編號A 部分面積71平方公尺、編號I 部分面積12平方公尺、編號J 部分面積11平方公尺、編號M 部分面積403 平方公尺、編號M1部分面積157 平方公尺及編號M2部分面積2 平方公尺舖設水泥路面（下稱系爭水泥路面），供作停車場及道路使用；另無權占用系爭土地如附圖三編號A 部分所示面積310 平方公尺興建地下建物、編號B 部分所示面積67平方公尺興建地下走廊、及編號C 部分所示面積27平方公尺興建地下擋土牆（以下合稱系爭地下建物），詹金元等4 人多次向國有財產署陳情反應，國有財產署均置之不理，顯然已怠於行使權利，詹金元等4人自得依民法第242 條規定，代位國有財產署請求深水觀音禪寺拆除系爭柏油路面、系爭水泥路面及系爭地下建物，將系爭土地交還國有財產署，並由詹金元等4 人受領。爰依民法767 條、第242 條規定提起本件訴訟等語。聲明求為判決：㈠深水觀音禪寺應將系爭土地上之系爭柏油路面、系爭水泥路面及系爭地下建物予以拆除後，將上開土地交還國有財產署，並由詹金元等4 人代為受領。㈡願供擔保，請准宣告假執行。

二、上訴人深水觀音禪寺則以：㈠系爭柏油路面係高雄市政府（改制前為高雄縣政府，下稱高雄市政府）所舖設，詹金元等4 人不得請求深水觀音禪寺拆除。又深水觀音禪寺必須經由系爭柏油路及系爭水泥路，始能通行至坐落高雄市○○區○○段000000地號土地（下稱125-17地號土地）之既成道路，而對外連結至高雄市燕巢區深中路，系爭水泥路及柏油路均與125-17地號土地相連而屬整體既成道路之一部分，係供不特定公眾通行之道路及迴車空間，應有公用地役關係存在，詹金元等4 人自不得訴請深水觀音禪寺拆除。另系爭水泥路面雖係深水觀音禪寺所舖設，然挖除系爭水泥路面，將造成該部分土地裸露，必危害相鄰土地之水土穩定，進而危及寺廟之結構安全。㈡國有財產署早知系爭地下建物係越界建築，而未即時提出異議，詹金元等4 人自不得再代位國有財產署訴請拆屋還地，何況系爭地下建物越界建築已存在30餘年，而詹金元等4 人遲至98年7 月始起訴請求拆除，顯屬權利濫用，依民法第796 條之1 規定，深水觀音禪寺亦得免為拆除等語置辯。並答辯聲明求為判決：㈠詹金元等4 人之訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

三、原審判決深水觀音禪寺應將坐落系爭土地上如附圖二編號M所示面積403 平方公尺之地上物，及系爭地下建物拆除後，將土地交還訴外人財政部國有財產署，並由詹金元等4 人代為受領，並駁回詹金元等4 人其餘之訴。兩造分別就敗訴部分提起上訴，詹金元等4 人上訴聲明求為判決：㈠原判決不利於上訴人詹金元等4 人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，深水觀音禪寺應將坐落系爭土地上，如附圖二所示編號A 部分面積71平方公尺、編號F 部分面積30平方公尺、編號G 部分面積58平方公尺、編號H 部分面積46平方公尺、編號I 部分面積12平方公尺、編號J 部分面積11平方公尺、編號K 部分面積74平方公尺、編號K1部分面積35平方公尺、編號K2部分面積2 平方公尺、編號L 部分面積276 平方公尺、編號L1部分面積10平方公尺、編號L2部分面積21平方公尺、編號M1部分面積157 平方公尺及編號M2部分面積2 平方公尺之地上物拆除後，將土地交還予國有財產署，並由詹金元等4 人代為受領。㈢第一、二審訴訟費用由深水觀音禪寺負擔。㈣詹金元等4 人願供擔保，請准宣告假執行。就深水觀音禪寺之上訴部分，則答辯聲明求為判決：㈠深水觀音禪寺之上訴駁回。

㈡訴訟費用由深水觀音禪寺負擔。深水觀音禪寺上訴聲明求為判決：㈠原判決不利於深水觀音禪寺部分廢棄。㈡上開廢棄部分，詹金元等4 人在第一審之訴駁回。㈢第一、二審訴訟費用由詹金元等4 人負擔。就詹金元等4 人之上訴，則答辯聲明求為判決：㈠詹金元等4 人之上訴駁回。㈡訴訟費用由詹金元等4 人負擔。㈢如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

四、兩造不爭執事項如下：

㈠系爭土地及坐落高雄市○○區○○段000000地號土地（下稱系爭125-14地號土地）之所有權人均為中華民國，管理機關均為國有財產署。

㈡國有財產署分別於64年9 月22日及73年間，將系爭土地及系爭125-14地號土地出租與訴外人陳廣雄，租期分別自64年1月1 日起至69年12月31日止，及自73年1 月1 日起至78年12月31日止，此有（63）國地林租字第0329號國有林地租賃契約書、（73）國地林租字第211-001 號國有林地租賃契約書在卷可稽。

㈢國有財產署於95年7 月27日，將系爭土地出租與上訴人詹金元等4 人，租期自95年3 月3 日起至104 年12月31日止，此有（94）國林租字第00135 號國有林地租賃契約書在卷可稽。

㈣上訴人深水觀音禪寺於76年1 月向高雄市政府辦理寺廟登記完畢，領有寺廟登記證（見原審卷㈠第289 頁）。於89年3月28日向國有財產署承租系爭125-14地號土地，租期自89年4 月1 日起至100 年12月31日止，於100 年3 月24日申請續租換約，租期自100 年4 月1 日起至108 年12月31日止。

㈤系爭125-14地號土地係袋地（上訴人詹金元等4 人主張深水觀音禪寺為承租人，無袋地通行權）。

㈥系爭125-17地號土地為既成道路，嗣經高雄市燕巢區公所因辦理「燕巢鄉深水村深中路（深水國小前）道路工程」用地需要，奉行政院97年3 月17日院授財產接字第0000000000號函核准撥用，面積0.1716公頃，經地政機關於97年5 月14日按撥用範圍自系爭土地分割出系爭125-17地號土地、面積1,716 平方公尺後，由國有財產署以97年5 月30日台財產南管字第0000000000號函，通知上訴人詹金元等4 人終止系爭125-17地號土地租賃關係，並更正租用系爭土地面積為18,480平方公尺，此有國有財產署98年5 月12日台財產南管字第0000000000號函在卷可稽。

㈦上訴人深水觀音禪寺提出之73年及77年航照圖（林務局農林航空測量所航空攝影）係屬真正。

㈧如附圖二編號F 、G 、H 、L 、L1、L2、K 、K1、K2，現為柏油路面；附圖二編號A 、I 、J 、M 、M1、M2，現為水泥路面。

㈨如附圖三編號A 、B 、C ，加計附圖二各編號（除D 、E 部分外）土地之總面積為1,291 平方公尺（已扣除重疊面積）；附圖三編號A 、B 、C 面積加計附圖二編號M 土地之總面積為550 平方公尺（已扣重疊面積），並有高雄市政府地政局岡山地政事務所函在卷可證（見本院卷一第64頁）。

五、兩造爭執事項如下：上訴人詹金元等4 人代位請求深水觀音禪寺拆除系爭柏油路面、系爭水泥路面及系爭地下建物後，將土地交還予國有財產署，並由詹金元等4 人代為受領，是否有理由？茲分述如下：

（一）查，就刨除系爭柏油路面及系爭水泥路面是否會影響該地區現有水土穩定部分，經深水觀音禪寺送請高雄市水土保持技師公會鑑定結果認為：「鑑定標的物於刨除柏油路面、水泥地鋪面後，對既有之道路、邊坡、水土保持設施確有整體穩定之疑慮。」（見原審卷二第79至114 頁），又該鑑定係針對整體邊坡穩定分析過程中，若邊坡土體因地表逕流入滲，易造成土體含水量飽和，致使邊坡之滑動力大於邊坡之摩擦力，降低整體邊坡之穩定安全係數。至於係全部拆除、抑或部份拆除鋪面之影響，僅對於邊坡穩定因入滲面積百分比不同，而有時效上之差異。若地表水入滲時間較長，不管係「全面」刨除鋪面或「部分」刨除鋪面，均會因邊坡土體含水量飽和而使邊坡穩定安全係數降低等情，有高雄市水土保持技師公會致本院函在卷可證（見本院卷二第149 頁），而高雄市水土保持技師公會鑑定所稱之「鑑定標的物」係指該鑑定報告書之附件㈥照片所示（見原審卷二第109 至113 頁），即附圖二所示F 、G、H 、L 、L1、L2、K 、K1、K2之系爭柏油路面，及附圖二編號A 、I 、J 、M 、M1、M2之系爭水泥路面，準此，如刨除系爭柏油路面及水泥路面之全部或部分，將造成邊坡土體含水量飽和而使邊坡穩定安全係數降低，對既有之道路、邊坡、水土保持設施確有整體穩定之疑慮，堪予認定。

（二）次查，系爭地下建物拆除對於寺廟主體建築所生之影響，經深水觀音禪寺自行送請高雄市土木技師公會鑑定結果認：①部分擋土牆護坡（包括附圖三編號C 部分所示地下擋土牆在內）拆除將導致未拆除護坡或牆體有傾倒、承載力不足及滑動之疑慮。②部分擋土牆護坡拆除將導致護坡坍塌、土壤流失之疑慮。③地下迴廊部分（指附圖三編號B部分地下走廊）拆除將使其應力增加，使其結構有安全疑慮。④地下迴廊全部拆除將使原有水土保持、擋土防護功能盡失，將導致土壤坍塌、流失，使基地之地上物毀損、建築物安全堪虞。⑤如鑑定標的物（包括附圖三編號A 部分所示地下建物，見原審卷一第352 頁）有部分拆除或全部拆除之行為時，原基地內或緊鄰之地上物、建築物應有安全疑慮等語，有鑑定報告在卷可憑（見原審卷一第324至357 頁），且經鑑定人莊瑞忠於原審結證稱：鑑定係針對拆除越界部分所造成之影響，如果為部分拆除將會導致整體擋土牆功能喪失，如再遇幾次豪雨，將導致土壤流失等語（見原審卷二第72頁），是拆除全部或部分系爭地下建物將導致系爭土地之土壤坍塌、流失，並使基地之內或緊鄰之地上物、建築物之安全堪虞，亦堪認定。

（三）查，國有財產署分別於64年9 月22日及73年間，將系爭土地及系爭125-14地號土地出租與訴外人陳廣雄，租期分別自64年1 月1 日起至69年12月31日止，及自73年1 月1 日起至78年12月31日止，又於95年7 月27日，將系爭土地出租與上訴人詹金元等4 人，租期自95年3 月3 日起至104年12月31日止。而深水觀音禪寺於76年1 月向高雄市政府辦理寺廟登記完畢，於89年3 月28日向國有財產署承租系爭125-14地號土地，租期自89年4 月1 日起至100 年12月31日止，於100 年3 月24日申請續租換約，租期自100 年4 月1 日起至108 年12月31日止等情，為兩造所不爭執。又證人即前高雄縣議會議員葉香於原審證稱：伊於85年間擔任第一屆高雄縣議員期間，因深水觀音禪寺信徒，表示那裡路不平，希望可以把路整平，當時每個議員都有工程配合款額度可以使用，伊就以分配之小型工程款額度申請，經過縣政府核准後，由縣政府施工，申請之配合款施作的道路係從外面牌樓（即原審卷二第8 頁下方照片）往裡面延伸到較大條的道路（即原審卷二第10頁至第11頁照片），也包括通往後山的小路（即原審卷二第24頁照片，地上有白色箭頭標示之道路），此道路不是被挖壞的，而是年久失修損壞。嗣於90幾年間，因道路被挖壞了，有人告訴伊，伊找縣政府的人去看，當時損壞情形如原審卷二第10至11頁照片所示，縣政府的人員看過之後，同意幫忙全額修復完畢等語（見原審卷二第191 至193 頁），參酌葉香現已非議員，應無選票或選員服務壓力，其並無故意維護深水觀音禪寺為證述，而令己陷於偽證罪責風險之必要，是其證述，應屬可採，何況詹金元等4 人曾對葉香提出偽證之告發，業經台灣高雄地方法院檢察署以無證據證明葉香有偽證之犯行，而以102 年度偵字第16403 號一案為不起訴處分確定在案等情，業經本院調閱上開偵查卷查明屬實。準此，系爭柏油路面應係高雄市政府所鋪設，與深水觀音禪寺無關，深水觀音禪寺當無權拆除，是詹金元等4 人代位請求深水觀音禪寺除去系爭柏油路面後，返還土地予國有財產署，並由詹金元等4 人代位受領，當屬無據。

（四）按權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的。民法第148 條第1 項定有明文。查，深水觀音禪寺之門牌號碼為高雄市○○區○○村○○○路○0 號，而高雄市燕巢區深水村「深中路」深水國小前至深水觀音禪寺現況通行道路係屬既成道路等情，有本院勘驗現場所拍攝之照片及高雄市政府函在卷可證（見本院卷第二第76頁、原審卷一第92、93頁）。又系爭125-14地號土地係袋地一節，為兩造所不爭，且證人侯秀子於原審證稱：伊在系爭土地及125-14地號土地附近工作，幫人種筍子、採收筍子、種樹薯及採收樹薯，已經工作30餘年，附圖二編號A 、F 、G 、H 、I 部分所示之水泥、柏油道路，是30幾年前就有了，只是當時是泥土道路，該道路是通往山上內側之土地，雖然有其他路可通往山上土地，但是要翻過山頭，伊及其他人不會走那條路等語（見原審卷二第15至17頁），及上訴人詹主忠、被上訴人、國有財產署、高雄市政府農業局、民政局、工務局、燕巢區深水村村長王文生、燕巢區公所、岡山地政事務所等於95年5 月23日共同會勘系爭土地結果：民政局認為系爭土地上之道路係供不特定人士通行使用；深水村村長王文生陳稱系爭土地上之道路於79年就存在，且供農民及公眾通行至今；結論為依岡山地政事務所77年航照圖研判，當時就有道路存在等情，有會勘紀錄在卷可稽（見原審卷一第99至100 頁），顯見系爭土地上之道路係供不特定人通行使用。另經由附圖二編號A 、F 、G 、H 、I 部分土地，確可供通行前往高雄市燕巢區深水段125-2 、125-3 、125-6 、125-7 地號土地，亦有附圖一及照片在卷可憑（見原審卷二第24頁至31頁），參以深水觀音禪寺所提出之73年及77年航照圖（見原審卷一第101 、102 頁），當時即有道路通往深水觀音禪寺及上開125-2 、125-3 、125-6 、125-7 地號土地，益徵附圖二編號A 、F 、G 、H 、I 部分之土地，長久以來確係供附近民眾及農民通行使用。再者，125-17地號土地既為既成道路一節，為兩造所不爭執，則農民及附近民眾為前往上開125-2 、125-3 、125-6 、125-7 地號土地，除通行125-17地號土地及附圖二編號A 、F 、G 、H 、I 之土地外，顯亦須通行與兩者間相連結之附圖二編號J 、L1、K 所示之土地而相互聯通，是附圖二編號J 、L1、K 部分之土地，亦係長久供附近農民、民眾通行使用。綜上，附圖二編號A 、F 、G 、H 、I 、J 、L1、K 部分土地，自73年起即已存在，且與125-17地號土地之既成道路，同供附近民眾、農民通行使用迄今，通行年代已甚久遠，且無證據足認系爭土地管理機關國有財產署有何反對之表示，應認上開附圖二各編號所示之土地均已供公眾通行使用，基於公益上的理由，系爭土地之使用，仍應受公眾使用之限制。另刨除系爭土地上之系爭柏油路面及水泥路面之全部或部分，將造成邊坡土體含水量飽和而使邊坡穩定安全係數降低，對既有之道路、邊坡、水土保持設施確有整體穩定之疑慮，已如前述，是為維持公眾能够安全通行之公共利益，自不能刨除系爭土地上之系爭柏油路面及水泥路面，參以本院依深水觀音禪寺之聲請向國有財產署函詢其意見，經國有財產署於103 年10月6 日函覆本院稱：有關系爭土地及系爭125-14地號土地等2 筆國有土地現有構造物得否保存現狀，因該2 筆國有土地現有構造物（包含地下）倘經高雄市土木技師公會、水土保持技師公會認定應保留現狀以維持該地區現有水土穩定結果，其尊重專業鑑定結果，「同意」維持現狀（即不同意拆除系爭柏油路面、系爭水泥路面）等語（見本院卷二第150 頁），茲詹金元等4 人仍請求刨除系爭柏油路面及系爭水泥路面後，返還土地予國有財產署，並由詹金元等4 人代位受領，顯違反公共利益，有權利濫用之情形，依上開說明，不予准許。

（五）按土地所有人建築房屋非因故意或重大過失逾越地界者，鄰地所有人如知其越界而不即提出異議，不得請求移去或變更其房屋。但土地所有人對於鄰地因此所受之損害，應支付償金。又土地所有人建築房屋逾越地界，鄰地所有人請求移去或變更時，法院得斟酌公共利益及當事人利益，免為全部或一部之移去或變更。但土地所有人故意逾越地界者，不適用之。民法第796 條第1 項、民法第796 條之1 第1 項分別定有明文。又上開規定於地上權人、農育權人、不動產役權人、典權人、承租人、其他土地、建築物或其他工作物利用人準用之，民法第800 條之1 亦定有明文。另上開修正之民法第796 條第1 項及第796 條之1 第1 項規定，於民法物權編修正施行前土地所有人建築房屋逾越地界，鄰地所有人請求移去或變更其房屋時，亦適用之。民法物權編施行法第8 條之3 定有明文。準此，土地所有人建築房屋如係「故意」逾越地界時，不論鄰地所有人是否知其越界而不即提出異議，均得請求其移去房屋，且土地所有人不得主張免除移去或變更房屋之義務。查，依73年航照圖（見原審卷一第102 頁）觀之，深水觀音禪寺之寺廟建築於當時即已存在。又系爭地下建物係占用系爭土地一節，為兩造所不爭執，且經原審會同高雄市岡山地政事務所勘測屬實，並繪製有附圖三在卷可稽，而深水觀音禪寺又未能舉證證明其有合法占用權源，是深水觀音禪寺係無權占用系爭土地如附圖三所示A 、B 、C 部分而興建系爭地下建物，應堪認定。另深水觀音禪寺於原審自承：伊之前任住持李林美於65年間向訴外人蕭智源讓受取得系爭125-14地號土地使用權後，本於換地使用同意書，後續於建築觀音禪寺廣場、地下室樓房時稍越彊界，而占用系爭土地，及於換地使用時，知道建築物有部分越界等語（見原審卷一第89頁、第182 頁），足見深水觀音禪寺於取得系爭125-14地號土地使用權後，即故意越界建築系爭地下建物，堪予認定，是深水觀音禪寺辯稱：係因信賴蕭智源為系爭土地之合法承租人，有權同意交換土地予其使用，故其越界建築並非故意過失云云，不足採信。綜上，深水觀音禪寺係「故意」越界建築系爭地下建物，縱國有財產署知其越界而未即時提出異議，及拆除全部或部分系爭地下建物將導致系爭土地之土壤坍塌、流失，並使基地之內或緊鄰之地上物、建築物之安全堪虞，惟依前揭規定及說明，深水觀音禪寺均不能免除其拆除系爭地下建物之義務。再者，國有財產署明知深水觀音禪寺越界建築系爭地下建物，仍未請求深水觀音禪寺除去，反而要求詹金元等4 人排除深水觀音禪寺之占用，並收回土地，有國有財產署致詹金元等4 人之函文在卷可證（見原審卷二第7頁），則出租人國有財產署顯然怠於行使其權利，依民法第242 條，承租人詹金元等4 人為保全債權，自得以自己之名義，代位行使國有財產署之權利，從而詹金元等4 人代位國有財產署請求深水觀音禪寺拆除系爭地下建物後，返還土地予國有財產署，並由詹金元等4 人代位受領，應屬有據。

（六）綜上，詹金元等4 人本於民法第242 條，代位國有財產署訴請深水觀音禪寺拆除系爭地下建物後，將上開土地返還予國有財產署，並由詹金元等4 人受領，應予准許，逾此之請求，不予准許。

六、綜上所述，上訴人詹金元等4 人本於民法767 條、第242 條規定，請求深水觀音禪寺將系爭土地上之系爭地下建物予以拆除後，將上開土地返還予國有財產署，並由詹金元等4 人受領，為有理由，應予准許。逾此所為之請求，為無理由，應予駁回。又上開應准許部分，原審判決深水觀音禪寺敗訴，於法尚無不合，深水觀音禪寺之上訴意旨仍指摘原審此部分之判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。至於上開不准許中關於附圖二編號M 所示面積403 平方公尺之地上物拆除及返還、代位受領部分，原審判決深水觀音禪寺敗訴，深水觀音禪寺就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄，並改判如主文第二項所示。至於其餘不准許部分，原審判命上訴人詹金元等4 人敗訴，核無違誤，其等上訴意旨，就此部分，仍執前詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回詹金元等4 人上訴。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法於本件判決結果不生影響，故不再一一論述，併此敍明。

八、據上論結，本件詹金元等4 人之上訴為無理由，深水觀音禪寺之上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449 條第1 項、第79條、第85條第1 項前段，判決如主文。

民事第三庭

附註：民事訴訟法第466 條之1 ：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。