臺灣高等法院 高雄分院103年度抗更㈡字第5號

臺灣高等法院高雄分院民事裁定　　　　103年度抗更㈡字第5號

抗告人

即第三人

華新科技股份有限公司

法定代理人

焦佑衡

代理人

楊坤霖

代理人

葉韋良律師

相對人

即債權人

鷹吉企業有限公司

法定代理人

蔡得水

代理人

洪千琪律師

相對人

即債務人

船井科技股份有限公司

法定代理人

謝忠翰

上列當事人間因聲請拍賣抵押物事件，抗告人聲明異議，對於民國103 年2 月13日臺灣高雄地方法院103 年度執事聲字第21號所為裁定提起抗告，經最高法院第二次發回更為裁定，本院裁定如下：

主文

理由

一、異議及抗告意旨略以：相對人鷹吉企業有限公司（下稱鷹吉公司）以相對人船井科技股份有限公司（下稱船井公司）積欠承攬報酬新台幣（下同）8,000 萬元未付為由，持原審法院101 年6 月25日所為101 年度司拍字第327 號拍賣抵押物裁定為執行名義，聲請強制執行拍賣鷹吉公司承攬興建，暫編建號高雄市前鎮區○○段○000號，即門牌號碼高雄市前鎮區○○路0號房屋（下稱系爭房屋）（尚未辦理保存登記）。惟依88年4月21日修正後之民法第513條規定，承攬人之法定抵押權非經辦理設定登記不生效力，如未辦理登記，縱承攬報酬請求權發生在先，仍不能取得抵押權，而鷹吉公司就系爭房屋預為抵押權登記，迄未辦理抵押權設定登記，且未能提出他項權利證明書以證其為抵押權人，依法即不得開始強制執行程序，詎執行法院以101年度司執字第118963號強制執行事件准予鷹吉公司拍賣抵押物，於法即有未合。又鷹吉公司承攬興建者為9層樓、總面積2,6990.39平方公尺，以船井公司為起造人之建築物，但系爭房屋乃7層樓、總面積23,860.93平方公尺，以抗告人為起造人之建築物，兩者顯然不同，況系爭房屋乃未經辦理保存登記之建築物，無從依土地法辦理查封登記，而有執行障礙存在，亦不能逕予強制執行。抗告人就系爭執行事件應遵守之程序聲明異議，遭執行法院司法事務官於103年1月6日以101年度司執字第118963號裁定駁回，及原審裁定駁回抗告人所為異議，於法即有未合，均應予廢棄。爰依法提起抗告，求為廢棄司法事務官所為處分及原裁定，並駁回鷹吉公司強制執行之聲請等語。

二、按債權人聲請強制執行，非有執行名義不得為之。抵押權人因實行抵押權聲請法院裁定許可拍賣抵押物，應列抵押物之現在所有人為相對人，取得執行名義，始得對之聲請強制執行拍賣抵押物。查鷹吉公司聲請高雄地院以101 年度司拍字第327 號裁定許可拍賣抵押物即系爭房屋，係以船井公司為相對人，有高雄地院101年度司執字第118963號執行卷附之該裁定可稽。次查，抗告人抗辯，伊於96年間向船井公司（原起造人）購買已完成之地下室後變更起造人並接續完成地上層之興建等情為抗告人及相對人鷹吉公司所不爭執（上開118963號執行卷第56頁、本院卷第21頁），並有使用執照在卷為證（見上開118963號執行卷第11頁），且高雄市政府地政局前鎮地政事務所函原審法院稱：「本案建物係於民國95年間因辦理預為抵押權登記建立標示部編列建號，嗣於民國96年間定作人船井公司轉讓該建物予華新科技股份有限公司，該公司申請起造人及設計變更後接續營造，致建物實際面積與本所登記現況有異……」等語（見上開執行卷第28頁），是抗告人此部分所辯堪信為真實。復查，相對人船井公司原規劃設計之建物為地上9層之「廠房辦公室」，地下層則為「防空避難室停車場」，抗告人向船井公司購買已完成之地下室後，變更起造人名義為抗告人公司，並變更設計為地上7層而接續建造完成，地上7層為「廠房」地下層則為「廠房、防空避難室兼停車場」，有船井公司之建造執照及抗告人之使用執照附於上開執行卷可稽（118963號執行卷第9、11頁），是從形式上觀察，系爭建物之地下層在整體規劃使用及交易上之經濟效能係整棟大樓（廠房、辦公室）在使用目的上所不可或缺之一部分，而地上層（即地上7層）既由抗告人為起造人而興建完成，在尚未為保存登記前，抗告人即為所有權人。從而，在形式上應認屬地下層連同地上層整體屬起造人之抗告人所有。鷹吉公司於101 年以船井公司為相對人聲請拍賣抵押物即系爭房屋時，從形式上觀之，抗告人為系爭房屋之所有人，則抗告人即非該拍賣抵押物事件繫屬後為船井公司之繼受人，以船井公司為相對人之該拍賣抵押物裁定之效力自不及於抗告人，相對人鷹吉公司持上開拍賣抵押物裁定執行系爭建物自有不當，抗告人聲明異議為有理由，原法院司法事務官駁回其異議自屬不當，原裁定駁回抗告人對司法事務官所為裁定之異議，亦屬不當，抗告意旨指摘原裁定及司法事務官所為之裁定為不當，求予廢棄，為有理由，自應由本院將原裁定及司法事務官於103年1月6日所為裁定均廢棄，由原法院另為適法之處理。

三、兩造其餘攻擊防禦方法與判決之結果不生影響，爰不予論述，併此敍明。

四、據上論結，本件抗告為有理由，依強制執行法第30條之1 ，民事訴訟法第492 條，裁定如主文。

民事第五庭

附註：再抗告人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或再抗告人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審代理人。

再抗告人或其法定代理人具有律師資格者及前項情形，應於提起再抗告或委任時釋明之。