臺灣高等法院 高雄分院103年度上易字第224號

臺灣高等法院高雄分院民事判決　　　　103年度上易字第224號

上訴人

黃志明

訴訟代理人

王正宏律師

複代理人

包喬凡律師

被上訴人

陳沈玉葉

訴訟代理人

陳豐裕律師

上列當事人間請求確認優先購買權不存在事件，上訴人對於民國103 年5 月30日臺灣高雄地方法院103 年度訴字第768 號第一審判決提起上訴，本院於103 年11月5 日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、被上訴人主張：伊於民國103 年1 月15日，原審法院民事執行處102 年度司執字第122370號強制執行事件（下稱系爭執行事件），以總價新台幣（下同）76萬元，拍得債務人陳金象所有，坐落高雄市○○區○○段000 地號土地，應有部分100 分之5 （下稱系爭土地）。上訴人對該地並無優先購買權，卻於同年月20日向該院具狀聲明優先購買，伊有訴請確認上訴人無優先購買權利益與必要，為此，提起本訴。聲明：確認上訴人對系爭土地優先購買權不存在。

二、上訴人則以：陳金象因積欠伊債務未償，前經原審102 年度司執字第999 號強制執行事件（下稱前執行事件）拍賣陳金象所有，坐落系爭土地上之未保存登記房屋（下稱系爭房屋），由伊承受，並於102 年7 月19日取得所有權。又彼等執行事件拍賣結果，致土地、房屋所有人各異，伊依民法第838 條之1 、第425 條之1 及司法院大法官會議釋字第451 號解釋意旨，對系爭房屋視為取得基地法定地上權，依土地法第104 條規定對系爭土地主張優先購買等語置辯。

三、原審為上訴人敗訴判決，上訴人不服，提起上訴。聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁回。被上訴人答辯聲明：上訴駁回

四、不爭執事項：

㈠系爭執行事件於103 年1 月15日拍賣陳金象所有系爭土地應有部分5/100，由被上訴人以76萬元拍定。

㈡上訴人為土地共有人，依上開拍賣公告說明六：如拍定人為共有人時，其他共有人不得主張優先承買，上訴人雖為共有人，不得以共有人身分主張優先購買，上訴人亦不就此主張。

㈢上訴人於系爭土地，於法定期間內即103 年1 月20日，具狀聲明優先購買。

㈣上訴人於前執行事件，聲請拍賣陳金象所有坐落系爭土地上之系爭房屋，並於102 年7 月19日承受。

㈤該土地上第86建號建物（即門牌號碼高雄市○○區○○路000 號）為黃博晟輾轉前手陳全長經他共有人同意於土地上興建，並辦妥所有權第一次登記；第130 建號建物（即同區中正路665 巷2 號）為被上訴人輾轉前手陳通瑞經他共有人同意於土地上興建，並經所有權第一次登記。

㈥系爭土地上建物位置及外觀如上訴人準備二狀示意圖及相片。

五、本院論斷：

㈠按基地出賣時，地上權人、典權人或承租人有依同樣條件優先購買之權，房屋出賣時，基地所有權人有依同樣條件優先購買之權，其順序以登記之先後定之，前項優先購買權人，於接到出賣通知後10日內不表示者，其優先權視為放棄，出賣人未通知優先購買權人而與第三人訂立買賣契約者，其契約不得對抗優先購買權人，土地法第104 條定有明文。準此，基地出賣時，對該基地已有地上權、典權或租賃權之人，始得主張優先購買（最高法院83年度台上字第522 號判決要旨參照）。

㈡次按土地及其土地上之建築物，同屬於一人所有，因強制執行之拍賣，其土地與建築物之拍定人各異時，視為已有地上權之設定，民法第838 條之1 第1 項前段定有明文。稽其立法意旨，無非以土地及其土地上之建築物，同屬於一人所有，宜將土地及其建築物，併予查封、拍賣，如未併予拍賣，致土地與其建築物之拍定人各異時，因無從期待當事人依私法自治原則洽定土地使用權，為解決基地使用權問題，自應擬制當事人有設定地上權之意思，以避免建築物被拆除，危及社會經濟利益。兩造不爭執系爭房屋與土地原為陳金象所有，上訴人經前執行程序取得系爭房屋，土地則於系爭執行事件經被上訴人拍定，則本件爭點乃上開規定所稱土地及土地上之建築物同屬於一人所有，於拍賣之有土地時有無適用一端。

㈢查共有人雖非土地之單獨所有人，但不能指其非所有人，是依條文同屬一人「所有」之文義觀之，固不足認有排除土地共有之情。另就規範意旨言，同一人之房地，因強制執行時導致土地與房屋拍定人各異時，無從期其依私法自治定土地使用權，為解決基地使用權問題故有上開規範必要。經查在自己（含債務人或義務人）土地上構築房屋，本不生基地使用權問題，顯見上開規範正在處理原不致生使用權問題之房地，於房地拍賣異主時所生使用權問題，進而為解決此種因強制執行後衍生之使用權問題，方為如上規定。次按共有人之土地（即應有部分）與其所有房屋，遭強制執行而由不同人拍定時，就該應有部分同樣始生規範所指之使用權問題，至土地共有人是以何法律關係，於共有土地上建屋，既非該條所指因「強制執行」致房地所有人異主，即與該法律規範所欲調整基地使用權之情有間，而無須在上開規定中審究。至原審雖引學者見解，主張民法第838條之1第1項前段規範目的，在解決基地使用問題，苟已有使用基礎關係，即無適用該規定可言云云。然依上所述，單獨所有土地，因拍賣結果發生房屋、基地使用權關係如上，何以共有土地拍賣即不致發生此問題，殊難想像。約言之，於共有土地（應有部分）興建房屋，嗣一併被拍賣而生房地所有權異主時，仍會發生上開情事，應認亦有以上開規定調整基地使用權之必要。從而，即有上開規定適用。

㈣被上訴人於前執行事件，聲請拍賣陳金象坐落於系爭土地上之未保存登記房屋，由其承受取得；另陳金象共有系爭土地嗣於系爭執行程序拍賣，由上訴人拍定，即發生陳金象所有房地遭強制執行拍賣結果，拍定人各異，其情合於民法第838 條之1 第1 項前段規定，視為已有地上權設定。次查上訴人於系爭土地拍定，經通知行使權利之法定期間內，即103年1 月20日具狀聲明優先購買，有訴狀可稽（原審卷第9 至12頁），且被上訴人不爭執。是上訴人依土地法第104 條規定，主張對系爭土地有優先購買權為有據。

六、綜上所述，上訴人主張其所有系爭房屋對系爭土地有地上權，故而對系爭土地有優先購買權等語為可採。被上訴人抗辯民法第838 條之1 第1 項前段規定限於單獨所有，不包括共有情形，上訴人無優先購買權云云無可取。從而，被上訴人起訴，請求確認上訴人就系爭拍賣土地優先購買權不存在，為無理由，應予駁回其訴。原審准為所請，即有未合。上訴意旨指摘原判決違誤，求予廢棄改判，為有理由。自應廢棄該判決，改判如主文第二項所示。又本件為判決基礎之事實已明，兩造其餘攻擊防禦方法，如民法第425 條之1 、司法院大法官會議釋字第451 號解釋，並系爭房屋是否經土地共有人分管，或同意興建等，於訴訟結果不生影響，不逐一論述，附此敘明。

七、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450 條、第78條，判決如主文。

民事第二庭