臺灣高等法院 高雄分院103年度建上字第29號

臺灣高等法院高雄分院民事判決　　　　 103年度建上字第29號

上訴人

仁興營造有限公司

法定代理人

吳自壽

訴訟代理人

陳郁婷律師

被上訴人

大謙營造有限公司

法定代理人

阮文凱

訴訟代理人

楊昌禧律師

　　　　　　梁育誠律師

　　　　　　李春生

上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於民國103 年6 月30日臺灣高雄地方法院102 年度建字第86號第一審判決提起上訴，本院於106 年3 月15日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、被上訴人主張：被上訴人大謙營造有限公司（原為曜裕營造有限公司，民國101 年7 月18日更名）於96年7 月24日，向訴外人臺灣省高雄農田水利會（下稱高雄水利會）承攬「下坑中排治理改善工程」（下稱系爭工程）後，由上訴人於96年7 月25日向被上訴人承攬系爭工程，並約定保固期間係自水利會驗收日起算3 年，亦即自97年4 月11日起至100 年4月10日止（下稱系爭工程合約）。嗣系爭工程完工後，因上訴人施作系爭工程擋土牆時，未按設計圖說施作2 排鋼筋而僅施作1 排鋼筋、鋼筋間距逾20公分、擋土牆基礎未達設計50公分厚度，及擋土牆基礎及牆腳施工結合不良，竟於保固期間內之97年6 月間，發生兩邊擋土牆傾斜情事，上訴人自應依約負保固責任及不完全給付之責任。惟上訴人拒絕依約履行保固責任或修補責任，被上訴人遂委請訴外人正林土木包業予以修復改善，並支出如附表所示之工程費用新台幣（下同）14,037,664元。為此，爰依系爭工程契約第7 條及民法第227 條規定，提起本訴。並聲明：（一）上訴人應給付被上訴人14,037,664元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息；（二）願供擔保准予宣告假執行。

二、上訴人則以：上訴人施作系爭工程期間均按圖施工，並無施工不良之情形，系爭工程於97年6 月間發生擋土牆傾斜側移，係因連日豪雨產生水位高於設計之水位，且設計圖說亦未考慮現場擋土牆背後填土造成之超載重問題，核與上訴人之施工無涉，顯係因不可抗力所造成，被上訴人請求，並無理由。又縱認上訴人應負保固責任，因被上訴人未進行施工查核及驗收之責任，就損害之發生應負50％之與有過失責任。而就被上訴人請求給付之如附表所示工程項目，上訴人僅就附表第1 、2 、7 、8 、9 、11項之工程項目支出不爭執，附表第3 項至第6 項所列之工程項目，並非上訴人之保固範圍，亦非保固所必要；又附表第10項、第12項至第14項所列之工程項目，均有虛增工程單價情事；至附表第15項、第16項所列之工程項目則係虛列而未實際施作。此外，被上訴人短少給付予負責修復之正林土木包業200 萬元，亦應予以扣除。又如打除既有構造物，應可回收鋼筋及H 型鋼共計165,028 公斤，價值合計1,798,805 元，上訴人亦得為抵銷抗辯。從而，被上訴人請求上訴人給付14,037,664元，自無理由等語，資為抗辯。

三、原審判命上訴人應給付被上訴人13,427,341元，及自102 年7 月9 日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息，並駁回被上訴人其餘請求。僅上訴人就其敗訴部分提起上訴，上訴聲明：（一）原判決不利於上訴人部分廢棄；（二）上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。被上訴人答辯聲明：上訴駁回（被上訴人就其敗訴部分未據上訴，未繫屬本院）。

四、協商整理兩造不爭執事項及本件爭點：

（一）兩造不爭執事項：

1、被上訴人於96年7 月24日向高雄水利會承攬系爭工程後，由上訴人於96年7 月25日向被上訴人承攬系爭工程，並約定保固期間自水利會驗收日起算3 年即97年4 月11日起至100 年4 月10日止。

2、系爭工程完工後，於保固期間內之97年6 月間，系爭工程兩邊擋土牆發生傾斜側移。

3、97年6 月間發生之兩邊擋土牆傾斜側移，若非因不可抗力，且非工程設計不良，而係上訴人未依圖施工所致，則上訴人應負保固責任。

4、系爭擋土牆之兩側長度1223公尺。

5、兩造就附表第1 、2 、7 、8 、9 、11項之工程項目支出不爭執。

（二）本件之爭點：

1、系爭工程於97年6 月間發生之兩邊擋土牆傾斜側移，是否非因不可抗力及工程設計不良，而係上訴人未依圖施工所致？

2、被上訴人得向上訴人請求之保固修繕金額若干？

五、本院之判斷：

（一）按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利；因不完全給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償，民法第227 條定有明文。又按債務人負有依債務本旨為給付之義務，違背債務之本旨為給付，即屬不完全給付，為瑕疵之給付，是以債務人如主張其已為完全給付，當由其負證明之責，雖債權人於受領給付後，以債務人給付不完全為由，請求債務人損害賠償，關於給付不完全之點，應轉由債權人負舉證責任，惟不完全給付，非有可歸責於債務人之事由，為債務人免責要件，故債務人以不完全給付係因非可歸責於己之事由所致為抗辯，就此仍應由債務人證明之（最高法院77年度台上字第1989號判決意旨參照）。因上訴人向被上訴人承攬系爭工程，系爭工程契約約定除因不可抗力或工程設計不良外，上訴人應負保固責任，為兩造所不爭執（本院卷三第222 頁背面）。是以，依上開說明，被上訴人既主張其已受領給付後保固期間內，上訴人應負不完全給付責任時，自應由被上訴人舉證證明上訴人確有未按工程契約圖說施工及施工不良之情形；惟因系爭工程已在保固期內發生擋土牆側移之情形，則應由上訴人舉證證明係因不可抗力或工程設計不良導致擋土牆側移之情形。

（二）經查：本件系爭工程進行擋土牆設計時，係以背填土為0t/ ㎡，以及牆背後水位高為Hw=2M ，作為系爭工程之設計條件乙節，此有系爭工程之結構計算書可稽（見鑑定報告書第二冊第8-019 頁）。又系爭工程完工後，於97年6 月發生豪雨時，系爭擋土牆背後水位高於牆頂高1M，故牆背後（魚塭）水位高達5.5M乙節，為兩造所不爭執（本院卷三第222 頁）。依本件經兩造合意送高雄市土木技師公會鑑定（本院卷二第138 頁）之結果，認為：依系爭工程擋土牆之結構計算書內容，其牆背後超載重設計值為qu=0t/㎡（牆背後地面高與擋土牆頂等高），但105 年5 月24日現場測量結果，背後土堤高於牆頂高2.4m，其超載重為qu=4.32t /㎡，設計假設值太小，與現況差太多（實際擋土牆牆背主動土壓力遠大於設計主動土壓力）；又擋土牆背後水位高之設計值為Hw=2M ，但97年6 月豪雨時，牆背後水位高於牆頂高1M，故牆背後（魚塭）水位高達5.5M（牆背後水壓側向力遠大於設計水壓側向力）。是以系爭擋土牆發生側移傾斜之原因，應屬豪雨及設計原因造成，與施工並無關係等語（見鑑定報告書第一冊第33頁）。又經鑑定人胡福如到庭說明：「（問：系爭擋土牆傾斜原因為何？何以先係認定發生原因為豪雨及設計原因造成，嗣又認定係擋土牆背後填土所致？）主要原因是豪雨產生的水位已經高於水利會的設計水位，另外水利會的設計圖說在設計時，也沒有考慮到現場實際狀況的超載重，所以才會造成擋土牆傾斜的原因。」等語明確（本院卷三第98頁）。堪認係因系爭工程擋土牆之背後土堤高於原始設計時之高度，復因97年6 月豪雨時之牆背後水位高達5.5M，造成實際擋土牆牆背主動土壓力遠大於設計主動土壓力，以及牆背後水壓側向力遠大於設計水壓側向力，始導致系爭工程之擋土牆發生傾斜。

（三）被上訴人固主張：鑑定人以105 年5 月24日現場之背後土堤高於牆頂高2.4m進行計算顯有錯誤，背後土堤高於牆頂高應以竣工時之0.6m、0.7m，或係以設計時之1.2m計算云云。惟鑑定人胡福如到庭說明：伊認定背後土堤高於牆頂高為2.4M，是根據鑑定時的現場履勘所測量的高度，如依據水利會的設計圖按比例尺去量，地形高應該是1.2M，後來證人曾宏大提供照片後表示應該是0.6M至0.7M，若這是正確的，那水利會當初設計圖就有問題，而且依照水利會的公文，因為當時水位高於牆頂1M，所以伊認為0.6M至0.7M是不符合實際狀況的，再加上伊有去問當地的魚塭主人，他說他們的魚塭土堤高度都沒有變動，所以伊才會認定是2.4M。至於不採設計圖的1.2M，是因為伊等看到的現況是2.4M，但是不管土堤高是1.2M或2.4M，都不是擋土牆倒塌的主因，主要是因為水位高度高達5.5M，如果以原設計圖水位2M來計算，土堤高度縱使達到2.4M也是安全的。倘以背後填土高於牆頂0.6M、0.7M計算，還是會導致系爭擋土牆傾斜側移等語明確（本院卷三第99頁）。足認因豪雨造成系爭擋土牆背面水位高度達5.5M，不論土堤高度為鑑定人所認定之2.4M或被上訴人主張之0.6M、0.7M，均會導致系爭擋土牆傾斜之結果。是以被上訴人主張鑑定報告關於擋土牆背後土堤高度計算錯誤云云，並不影響擋土牆係因豪雨肇致牆背後水位高度逾原設計可承載之極限力而傾斜之事實，其主張自非可採。

（四）至被上訴人又主張：上訴人施作系爭擋土牆時未按設計圖說施作2 排鋼筋，僅施作1 排鋼筋，鋼筋間距逾20公分，擋土牆基礎未達設計50公分厚度，及擋土牆基礎及牆腳施工結合不良云云，並舉證人林明田、曾宏大之證詞為佐，及提出照片為證（原審卷一第165 頁、第294 至298 頁）。惟查：

1、系爭工程之擋土牆發生傾斜，係因牆背後土堤高於原始設計時之高度，復因牆背後水位高達5.5M，造成實際擋土牆牆背主動土壓力遠大於設計主動土壓力，以及牆背後水壓側向力遠大於設計水壓側向力，已逾原設計擋土牆之超載重所致，已如前述。足見系爭擋土牆之傾斜，係因不可抗力之因素所致，核與上訴人之施工無涉，被上訴人上開主張，核屬無據，為不足採。至於系爭擋土牆之兩側長度各為1223公尺，為兩造所不爭執（本院卷三第222 頁背面），而發生側移傾斜僅為4 百餘公尺部分，並非系爭擋土牆全部傾斜，其原因業據鑑定人胡福如到庭說明：係因超載重的情形不是整個擋土牆工程都是一樣，有些區段有超載重，有些區段沒有，設計圖沒有不同區段做不同的設計，而且有些區段是魚塭，它的壓力也會特別大，有的是農田，水壓力就沒有那麼大等語明確（本院卷三第98頁）。因此，尚難以系爭擋土牆並未全部傾斜，即遽認並非因不可抗力所致。

2、證人即正林土木包業負責人林明田於原審證稱：伊等挖的時候，有發現基礎下方上訴人僅有施作20、30公分；因為上訴人有點偷工減料，所以綁鋼筋的數量比較少等語（原審卷二第36頁、第39頁）。然證人就其所述上訴人施作偷工減料之「基礎下方」之長度、位置，以及減少鋼筋之位置、數量，均未有明確之陳述；且若如被上訴人所述上訴人有未按圖說施作2 排鋼筋而僅施作1 排鋼筋、鋼筋間距逾20公分及擋土牆基礎僅20、30公分之情形，已屬嚴重偷工減料之情形，然證人林明田又證稱：調查局有傳訊伊去作證，有問伊說上訴人施作有無偷工減料，伊說不知道等語（原審卷二第36頁），則上訴人是否確有未按圖說施作2 排鋼筋而僅施作1 排、鋼筋間距逾20公分及擋土牆基礎僅20、30公分等偷工減料情形，尚非無疑。至證人即系爭工程之監工曾宏大於原審證稱：伊不能確定擋土牆結構體發生傾斜之原因，伊等認為是上訴人因為施工不良所致，否則上訴人不會打掉重新施作等語（原審卷一第261 頁）。足見證人曾宏大並不能確定擋土牆傾斜之原因，僅係因上訴人願打掉重新施作，而推論係因施工不良所致；況證人曾宏大於本院證稱：伊負責系爭工程之監工，施工中沒有發現有瑕疵之情形，施工後在進行敲除改善工程時，也沒有發現有這些瑕疵等語（本院卷二第163 頁背面）。是以，尚難僅以證人林明田、曾宏大之上開證詞，即遽認上訴人有未按圖說施作2 排鋼筋而僅施作1 排鋼筋、鋼筋間距逾20公分及擋土牆基礎僅20、30公分等不完全給付之債務不履行情形。

3、又依被上訴人所據上訴人未按圖說施作2 排鋼筋而僅施作1 排鋼筋、鋼筋間距逾20公分、擋土牆基礎未達設計50公分厚度，及擋土牆基礎及牆腳施工結合不良之照片（原審卷一第165 頁、第294 頁至298 頁）所示，被上訴人主張上訴人僅施作1 排鋼筋之照片（原審卷一第165 頁），其拍攝之標的物距離甚遠且模糊不清，無法據以認定上訴人僅有施作1 排鋼筋之情事；況若上訴人未按圖說施作2 排鋼筋而僅施作1 排鋼筋係屬嚴重之施工瑕疵，及如被上訴人所主張上開照片為高雄水利會之監工曾宏大所拍攝提供者，然曾宏大於本院卻證稱：伊沒有發現這些瑕疵等語（本院卷二第163 頁背面）。復參以被上訴人自行提出之修復期間照片觀之（原審卷一第202 頁、第205 頁、第214頁、第224 頁、第294 頁、第295 頁），遭拆除之原擋土牆亦未有僅施作1 排鋼筋之情事。是以，尚難以被上訴人提出之上開照片即遽認上訴人有未按圖說施作2 排鋼筋而僅施作1 排鋼筋之情事。又依被上訴人提出主張鋼筋間距逾20公分之照片觀之（原審卷一第295 頁），被上訴人僅提出1 張測量鋼筋間距之特寫照片，無從得知其測量之施工位置及標的物為何；且測量之方式係以兩根鋼筋之外緣進行測量，其測量方式顯然有誤，因若係以鋼筋之中心點進行測量，其間距確實約20公分，此觀諸上開照片對比量尺自明，是難以上開1 張照片即遽認上訴人施工鋼筋間距均逾20公分。另依被上訴人提出之擋土牆基礎未達設計50公分厚度之照片觀之（原審卷一第296 頁至297 頁），其測量之標的物均非擋土牆基礎之原施工位置，致無從確定測量標的物是否確實為擋土牆之基礎或施工後之原狀，亦難以上開照片逕遽認上訴人施作之擋土牆基礎有未達50公分厚度之情形。再依被上訴人提出擋土牆基礎及牆腳施工結合不良之照片觀之（原審卷一第298 頁），雖確有擋土牆基礎及牆腳施工結合不良之情形，然上開照片既係於97年6 月發生豪雨導致擋土牆傾斜側移後拍攝之情形，因如前述，縱按設計圖說施工，擋土牆仍會因該次豪雨發生傾斜側移之情形，是自難以擋土牆傾斜側移後有結合不良之情形，即遽認係因上訴人偷工減料致使結合不良。

4、被上訴人另以高雄水利會亦認定上訴人有未按合約圖說施工之情形，並引用高雄水利會102 年5 月24日高農水工字第0000000000號、103 年2 月14日高農水工字第1030500123號函為佐（原審卷一第166 頁至第167 頁、第278 頁至第279 頁）。然高雄水利會於103 年2 月14日高農水工字第1030500123號函稱：於102 年2 月進行擋土牆修復工程時，因開挖擋土牆後方土方，至牆身與基礎交界處，發現原施作牆身與基礎有明顯之裂縫，也未請第三方公正專業單位判定，遂後迅速函知廠商，且當時廠商允諾修復，並於完成後繼續履行保固之責等語。足見高雄水利會係因發現原施作牆身與基礎有明顯之裂縫，即請求被上訴人履行保固責任，並未請第三方公正專業單位判定產生裂縫之原因；且產生裂縫既係因於97年6 月發生豪雨導致擋土牆傾斜側移之情形，然縱按設計圖說施工，擋土牆仍會發生傾斜側移之情形，已如前述，則上開裂縫是否係因上訴人未按合約圖說施工所致，尚非無疑。況高雄水利會之監工曾宏大亦於本院證稱：其未發現上訴人有施工瑕疵之情形，已如前述。是以，尚難以高雄水利會於102 年5 月24日高農水工字第1020004108號函文有記載：發現現場破壞原因為施工中該公司未按原合約圖說施工導致破壞等語，即遽認上訴人有未按合約圖說施工之情形。此外，本件經臺灣高雄地方法院檢察署偵查後，亦認系爭工程之施工並無偷工減料之情形，逕予以簽結乙節，亦有該署103 年4 月8日雄檢瑞國102 他9323字第29384 號函可稽（原審卷二第50頁）。益徵並無證據足以證明上訴人施作系爭擋土牆時，有未按設計圖說施作2 排鋼筋而僅施作1 排鋼筋、鋼筋間距逾20公分、擋土牆基礎未達設計50公分厚度，及擋土牆基礎及牆腳施工結合不良等情形。

（五）綜上，系爭工程之擋土牆發生傾斜側移之情形，係因系爭工程擋土牆之背後土堤高於原始設計時之高度，復因97年6 月豪雨時之牆背後水位高達5.5M，已逾系爭工程之設計條件，應認係因不可抗力之因素所致。又被上訴人所受之損害係因不可抗力所致，且依被上訴人所提之相關事證，並無法證明上訴人確有偷工減料或施工不良等情形，則上訴人自無須負不完全給付之責任。從而，被上訴人主張其得依據系爭工程契約之保固約定及民法第227 條規定，請求上訴人應給付如附表所示之修復工程費用14,037,664元云云，即無足採。

六、綜上所述，被上訴人依系爭工程契約及民法第227 條規定之法律關係，請求上訴人給付14,037,664元，及自起訴狀繕本送達翌日即102 年7 月9 日起至清償日止，按週年利率5 ％計算利息，為無理由，不應准許。原審為上訴人部分敗訴之判決，命上訴人應給付13,427,341元暨其遲延利息，尚有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。自應由本院予以廢棄改判，如主文第2 項所示。

七、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450 條、第78 條，判決如主文。

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