臺灣高等法院 高雄分院104年度上字第232號

臺灣高等法院高雄分院民事判決　　　　　104年度上字第232號

上訴人

王世賢

上訴人

王榮堂

共同訴訟代理人

鍾夢賢律師

被上訴人

日企業有限公司

被上訴人

兼 法 定

代理人

陳政茂

被上訴人

正威營造有限公司

法定代理人

陳來成

被上訴人

陳政輝

共同訴訟代理人

許再定律師

上列當事人間請求損害賠償等事件，上訴人對於中華民國104 年6 月18日臺灣高雄地方法院103 年度訴字第1335號第一審判決提起上訴，本院於105 年2 月24日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、上訴人主張：被上訴人陳政茂、陳政輝分別為被上訴人日企業有限公司（下稱日公司）之負責人、經理人，陳政輝並擔任被上訴人正威營造有限公司（下稱正威公司）之經理人。訴外人吳玫琪、尹添全分別為訴外人崴誠工程有限公司（下稱崴誠公司，設立於民國99年11月24日）之負責人、經理人。陳政茂、陳政輝、吳玫琪、尹添全（以下合稱陳政茂等4 人）基於詐欺之犯意聯絡，明知日公司對崴誠公司之借款債權額僅新台幣（下同）1,420 萬元（起訴狀誤載為2,300 萬元），竟於99年7 月10日及同年10月10日推由吳玫琪、尹添全以自己名義及尚未核准設立之崴誠公司名義，共同簽發面額為800 萬元、200 萬元之本票各1 紙（以下合稱系爭本票），虛增日公司對崴誠公司之債權額，嗣於101 年7 月15日推由陳政茂、吳玫琪分別代表日公司、崴誠公司通謀而為讓渡崴誠公司旗下砂石場經營權之虛偽意思表示，並簽立讓渡協議書（下稱系爭讓渡協議），確認崴誠公司積欠日公司債務7,500 萬元後，由陳政輝持系爭讓渡協議，以崴誠公司之債權人自居，邀上訴人共同經營崴誠公司設於高雄市○○區○○○路00○0 號之砂石場（下稱系爭砂石場），使上訴人誤信日公司對崴誠公司有7,500 萬元債權，並已受讓系爭砂石場內之砂石及設備，遂於101 年8 月16日同意與日公司簽立合作經營協議書（下稱系爭經營協議），同日陳政輝復藉詞須先代崴誠公司清償積欠其他廠商之借款債務400 萬元，始能營運系爭砂石場，致上訴人信以為真，於101 年8 月17日依陳政輝之指示，各匯款200 萬元，合計400 萬元（下稱系爭400 萬元）入正威公司設於台灣銀行中庄分行，帳號000000000000帳戶內（下稱系爭正威公司帳戶），致上訴人受有財產損失400 萬元。為此爰依民法第184 條第1 項前段、後段，及第185 條規定，請求擇一判決陳政輝、陳政茂應就上訴人所受損害（含系爭400 萬元，及自受損害翌日即101 年8 月18日起之法定遲延利息）負連帶賠償責任。又陳政茂、陳政輝分別為日公司、正威公司之負責人、經理人，依公司法第23條第2 項規定，日公司、正威公司就陳政茂、陳政輝違反法令執行業務，致上訴人所受損害，亦應分別與陳政茂、陳政輝負連帶賠償責任，且於其中一組被上訴人為給付時，另一組被上訴人於其給付範圍內，即免其給付責任。如經審理認為上訴人未有遭詐欺情事，則備位主張日公司在系爭經營協議存續期間，容任訴外人即崴誠公司債權人張淑娥、陳日清、黃富正（以下合稱張淑娥等3 人）侵入系爭砂石場，並載運或掩埋系爭砂石場之砂石，張淑娥更取走系爭砂石場內之機器設備，致陷於不能營運系爭砂石場之狀態，而有給付不能情事，上訴人業於101年8 月30日依民法第256 條及第226 條第1 項規定，致函日公司解除系爭經營協議（該通知於101 年8 月31日送達日公司），日公司自101 年8 月31日起，即負有回復原狀，返還系爭400 萬元予上訴人之義務。再者，系爭經營協議既經解除，日公司即事後失其取得系爭400 萬元之法律上原因，而有不當得利，爰依民法第259 條或第179 條規定，請求日公司返還系爭400 萬元，及自受領系爭400 萬元翌日，即自101 年8 月18日起之遲延利息，由上訴人共同受領之。並於原審聲明：㈠先位聲明：①陳政輝及陳政茂應連帶給付上訴人400 萬元，及自101 年8 月18日起至清償日止，按年息5%計算之利息。②日公司及陳政茂應連帶給付上訴人400 萬元，及自101 年8 月18日起至清償日止，按年息5%計算之利息。③正威公司及陳政輝應連帶給付上訴人400 萬元，及自101 年8 月18日起至清償日止，按年息5%計算之利息。④前三項聲明中之任一組被上訴人如已為全部或一部之給付，則其他被上訴人於其給付範圍內免給付義務。⑤願供擔保，請准宣告假執行。㈡備位聲明：①日公司應給付上訴人400 萬元，及自101 年8 月18日起至清償日止，按年息5%計算之利息。②願供擔保，請准宣告假執行。

二、被上訴人則以：合作經營系爭砂石場乃依上訴人王世賢提議為之，陳政輝並無對上訴人施行詐術之動機可言。又崴誠公司積欠訴外人即綽號「甘薯」（台語音譯，或稱「蕃薯」）之人所經營之金鑽資產管理股份有限公司（下稱金鑽公司）債務2,375 萬元，邀陳政輝擔任其連帶保證人，並由崴誠公司、金鑽公司及陳政輝簽立債務清償協議書，約定陳政輝須於101 年8 月17日給付金鑽公司現金500 萬元（下稱系爭清償協議）。上訴人與日公司於101 年8 月16日簽立系爭經營協議時，崴誠公司確有前開債務存在，陳政輝並未詐欺上訴人。另由上訴人陳稱崴誠公司積欠彼等債務5,842 萬元，與崴誠公司負責人吳玫琪陳稱：該公司僅積欠上訴人22,724,048元元乙節顯然不符，對照系爭經營協議第3 條約定，上訴人係以其對崴誠公司之5,842 萬元債權額，執為系爭砂石場盈餘分派比例之計算基礎，可知本件實乃上訴人虛構債權，藉此訛詐日公司。又崴誠公司截至101 年8 月止，仍積欠日公司2,300 萬元、積欠陳政輝2,375 萬元（此為陳政輝代崴誠公司清償金鑽公司之債務，內含上訴人依系爭經營協議第4 條約定繳付之400 萬元，及日公司依同條繳付之100 萬元），及正威公司760 萬元（此由正威公司簽發面額760 萬元支票供崴誠公司交付上訴人提示兌現）等債務迄未清償，俱經陳政茂等4 人於簽立系爭讓渡協議時結算無訛，並經吳玫琪向上訴人告知上情，上訴人仍同意與日公司簽立系爭經營協議，即難謂有何陷於錯誤情形等語置辯。

三、原審判決上訴人全部敗訴，並駁回其假執行之聲請。上訴人不服，提起上訴，並追加主張：依民法第92條第1 項規定，以102 年8 月5 日存證信函撤銷上訴人與日公司間之系爭經營協議（見本院卷第87至88頁），於本院聲明：㈠先位聲明：①原判決廢棄。②陳政輝及陳政茂應連帶給付上訴人400 萬元，及自101 年8 月18日起至清償日止，按年息5%計算之利息。③日公司及陳政茂應連帶給付上訴人400 萬元，及自101 年8 月18日起至清償日止，按年息5%計算之利息。

④正威公司及陳政輝應連帶給付上訴人400 萬元，及自101年8 月18日起至清償日止，按年息5%計算之利息。⑤前三項聲明中之任一組被上訴人如已為全部或一部之給付，則其他被上訴人於其給付範圍內免給付義務。⑤願供擔保，請准宣告假執行。㈡備位聲明：①原判決廢棄。②日公司應給付上訴人400 萬元，及自101 年8 月18日起至清償日止，按年息5%計算之利息。③願供擔保，請准宣告假執行。被上訴人則聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。

四、兩造不爭執事項：

㈠陳政輝為日公司、正威公司之實際負責人。

㈡日公司與崴誠公司於101 年7 月15日簽立系爭讓渡協議，約定：崴誠公司自99年7 月起陸續向日公司借款7,500 萬元，崴誠公司同意將系爭砂石場用地之承租權、砂篩洗設備（含洗砂設備2 套、碎石機設備1 套、軋砂機設備1 套及其他設備1 批）、機具設備（含挖土機1 部、推土機1 台、鏟土機1 部、卡車1 部）、砂石約30萬噸、篩洗前砂半成品料約15萬噸、篩洗後砂成品材料約1,500 噸、辦公室及地磅等設施（以下合稱系爭資產）讓與日公司（惟上訴人主張系爭讓渡協議係通謀虛偽簽立，見原審卷第9 至11頁）。

㈢上訴人與崴誠公司於101 年7 月27日簽立動產物權讓與契約書（下稱系爭動產讓與契約），雙方約定：崴誠公司及吳玫琪向上訴人借款6,000 萬元，並讓與系爭砂石場上之砂石共約70萬噸、怪手3 台、推土機1 台、洗砂機1 台及粉碎機2台予上訴人，以擔保前開借款債務清償（見原審卷第18頁）。

㈣上訴人與日公司於101 年8 月16日簽立系爭經營協議，並於該協議第4 條後段約定：為處理崴誠公司另差欠他人之債務，由日公司支付100 萬元、上訴人支付400 萬元共同處理（見原審卷第21頁）。

㈤上訴人於101 年8 月17日各匯款200 萬元，合計400 萬元（即系爭400 萬元）入系爭正威公司帳戶，以履行系爭經營協議第4 條後段約定之出資義務。

㈥上訴人於101 年8 月30日以遭吳玫琪、尹添全詐欺，且系爭砂石場被其他債權人占有，日公司客觀上無可能進場經營獲利，而有給付不能情事為由，依民法第246 條第1 項及第225 條第1 項規定，寄發存證信函予日公司，向該公司為解除系爭經營協議之意思表示，上開通知業於101 年8 月31日送達日公司。

五、本件爭點為：㈠上訴人是否遭陳政茂、陳政輝詐欺而交付系爭400 萬元？上訴人依共同侵權行為之法律關係及公司法第23條第2 項規定求償，有無理由？㈡若否，系爭經營協議是否經上訴人合法撤銷？被上訴人是否受有不當得利？㈢系爭經營協議是否因可歸責於被上訴人之事由致給付不能？上訴人依民法第226 條、第256 條及第259 條第2 款規定，解除契約並請求日公司返還系爭400 萬元本息，有無理由？茲將本院判斷分述如下：

㈠上訴人是否遭陳政茂、陳政輝詐欺而交付系爭400 萬元？上訴人依共同侵權行為之法律關係及公司法第23條第2 項規定求償，有無理由？

⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。民事訴訟法第277 條前段定有明文。準此，上訴人主張遭被上訴人詐欺而簽立系爭經營協議，並交付系爭400 萬元，自應由上訴人就其遭詐欺之事實，亦即就被上訴人如何欲使上訴人陷於錯誤，故意示以不實之事，令上訴人陷於錯誤而為意思表示，並交付系爭400 萬元之積極事實，負舉證責任。倘陳政茂、陳政輝主觀上並無詐欺之意思，縱上訴人之意思表示有錯誤，仍不能遽認係屬詐欺行為（參照最高法院21年上字第2012號、44年台上字第75號判例要旨及72年度台上字第3526號、87年度台上字第548 號判決要旨）。

⒉上訴人主張：陳政茂等4 人明知日公司對崴誠公司之借款債權僅1,420 萬元，卻虛構該公司對崴誠公司有7,500 萬元之借款債權，使上訴人信以為真，進而同意與日公司簽立系爭經營協議（見本院卷第6 至7 頁）云云。惟被上訴人否認有虛構借款債權情事，並辯稱：本件係上訴人及訴外人林連明要約陳政輝合作經營系爭砂石場，非由陳政輝提議合作經營，陳政輝自無可能執此對上訴人施行詐術。又崴誠公司雖曾向上訴人陸續借款達60,063,048元，惟已陸續向上訴人清償32,839,000元，上訴人明知其對崴誠公司僅餘27,224,048元債權未獲受償，卻將自己對崴誠公司之債權額膨脹為58,420,000元，藉此訛詐陳政輝，使陳政輝陷於錯誤，而與上訴人簽立系爭經營協議，陳政輝始為受害人（見本院卷第65頁）等語。經查：

⑴日公司於101 年8 月16日與上訴人簽立系爭經營協議以前，已先於101 年7 月15日透過與崴誠公司簽立系爭讓渡協議之方式，取得系爭砂石場之系爭資產之事實，為兩造所不爭執，而上訴人於101 年7 月27日與崴誠公司簽立系爭動產讓與契約時，已知悉崴誠公司早在同年月15日將系爭砂石場之系爭資產讓與日公司乙節，有證人吳玫琪證稱：伊與王世賢要簽立系爭動產讓與契約時，有跟王世賢說已經將公司所有的財產讓與陳政輝，倘再簽立系爭動產讓與契約，就有重複讓與之虞，但王世賢說沒關係（見台灣高雄地方法院檢察署101 年度他字第9579號公司法等案件卷，下稱他字卷第56頁背面）等語，及證人即崴誠公司經理尹添全證稱：伊與上訴人簽立系爭動產讓與契約時，伊就有跟王世賢說，已跟陳政輝簽立系爭讓渡協議一事，王世賢說沒關係（見台灣高等法院高雄分院檢察署103 年度上聲議字第1834號詐欺等案件卷，下稱再議卷第105 頁背面）等語為憑，佐以上訴人於101 年8 月16日與日公司簽立系爭經營協議時，在該協議第1 條即揭示雙方締約意旨為：「崴誠公司前將該公司所有資產於101 年7 月15日與日公司訂立讓渡協議書，於同年月27日與上訴人訂立動產物權讓渡契約書，日公司與上訴人為免就崴誠公司讓與效力之認定產生歧見，雙方同意就崴誠公司之資產合作經營」等語明確（見原審卷第1 頁），足認上訴人是在查悉崴誠公司已將系爭砂石場之系爭資產全數讓與日公司的前提下，藉由要求崴誠公司就同一動產重複讓與之方式，俾持系爭動產讓與契約向日公司主張權利，以爭取自己債權獲償之機會。被上訴人辯稱係上訴人主動提議共同經營系爭砂石場，陳政輝並陳稱：「王世賢跟我說，崴誠公司有欠他錢，我們都是崴誠公司的債權人，至於崴誠公司欠王世賢多少錢，我也沒有辦法查證，所以依據王世賢所說的數額，簽立合作經營協議書，因為當時崴誠公司快要倒了，我們債權人想介入崴誠公司的經營，看能不能多少拿回一些錢…」等語（見再議卷第68頁背面），核與上情大致相符，應屬非虛，衡情日公司既已取得系爭資產在先，當無主動將自己獨占之利益與上訴人分享之理。上訴人雖主張遭日公司誘引，始同意簽立系爭經營協議，與日公司共同經營系爭砂石場云云，未據上訴人舉證以實其說，要難僅憑系爭經營協議之簽立，遽謂被上訴人主觀上有何意欲使上訴人陷於錯誤，進而同意簽約之詐欺意思存在。

⑵另據證人顏福松律師證稱：系爭經營協議係伊幫雙方寫的，金額是雙方自己談定的，…系爭經營協議所載盈餘分配比例的數字如何算出、是否有提供相關單據，伊均不清楚，…他們也沒有提出單據證明，…條件係他們自己談妥（見台灣高雄地方法院檢察署101 年度他字第9579號公司法等案件卷，下稱他字卷第176 頁正、反面）等語，及王世賢自承：101年8 月16日簽立系爭經營協議時，雙方雖未評定崴誠公司之財產價值，惟就砂石部分，經按當時市價每噸250 元估算，約值1 億餘元，…伊認為系爭砂石場之資產扣掉系爭讓渡協議書附件所示日公司持有崴誠公司簽發之12紙本票債務後（下稱系爭12紙本票，參見原審卷第11頁背面至13頁），還有殘值，才與日公司合作經營，…雙方合作一起將崴誠公司的砂石出售（見本院卷第98頁）等情，可知上訴人是在評估系爭砂石場之砂石價值後，為達成出售砂石取償之目的，始同意與日公司簽立系爭經營協議，再由系爭經營協議第3 條關於上訴人與日公司經營系爭砂石場可獲盈餘分配之比例，約定按日公司4,055 、上訴人5,842 之比例分派，亦即按日公司對崴誠公司之債權4,055 萬元、上訴人對崴誠公司之債權5,842 萬元之比例分派盈餘（參見系爭經營協議第4 條前段，見原審卷第21頁），非按系爭讓與協議所載日公司對崴誠公司之債權額7,500 萬元，及系爭動產讓與契約所載上訴人對崴誠公司之債權額6,000 萬元分派盈餘，益徵系爭經營協議之盈餘分派比例乃經雙方協調、互為讓步之結果，尚難認日公司有何因系爭讓與協議所載債權額高達7,500 萬元而更受利益，或使上訴人更受損害之情形可言。上訴人主張被上訴人假藉系爭讓與協議虛構債權之手法詐欺上訴人云云，與前開事實尚有未合，為不足採。

⑶再者，陳政輝為日公司及正威公司之實際負責人之事實，為兩造所不爭執，上訴人亦不否認日公司為崴誠公司之借款債權人，僅就日公司之債權額多寡迭有爭議。惟據證人吳玫琪證稱：伊曾向陳政輝經營的日公司借款2,000 多萬元（見他字卷第56頁），復證稱：陳政輝有用日公司的帳戶轉帳入崴誠公司帳戶，或交付現金給伊，也有用別人的名字轉帳給崴誠公司，都是陳政輝幫崴誠公司調錢（見原審卷第305 頁）等語；證人尹添全證稱：崴誠公司積欠日公司2,300 萬元（見再議卷第105 頁背面）等語，可知崴誠公司係由吳玫琪、尹添全向對外代表日公司之陳政輝借款，並由陳政輝調度、交付資金供崴誠公司周轉。而陳政輝以日公司名義貸借金錢予崴誠公司，並以其擔任實際負責人之正威公司提供借款資金，以系爭正威公司帳戶作為日公司與崴誠公司間之金錢往來工具，此由證人尹添全證稱：日公司有以正威公司的支票替崴誠公司繳付砂石貨款及運費（見他字卷第162 頁）；證人即崴誠公司會計黃留琴證稱：伊確有按月製作銷貨明細表，…亦有將崴誠公司未付款帳單交給正威公司，也有看到正威公司交付現金給崴誠公司（見他字卷第190 頁背面至191 頁）等語，及證人即正威公司會計陳美伶證稱：「正威公司於100 年11月間陸續有借錢給崴誠公司，陳政輝有向我表示，尹添全在經營砂石廠，亟需金錢周轉，…尹添全為取信於我們，有將銀行存摺交給我們，我們看到有賣貨所得的貸款，才敢繼續借錢給他，有一些崴誠公司未付帳單確實是由正威公司給付，…我只替崴誠公司付急須部分，…我把…陳政輝借出去的款項列表，經陳政茂等4人討論後，協商崴誠公司共積欠4,055 萬元，…是有憑有據的債權（見他字卷第191 頁背面）等語，觀之甚明，並有陳美伶製作之借貸明細表、匯款申請書回條、正威公司日計帳、正威公司付款簽收簿、系爭正威公司帳戶往來明細、崴誠公司會計帳及待付款單據、崴誠公司設於陽信銀行鼎力分行，帳號00000-0000 000號帳戶往來明細在卷可稽（見本院卷第112 至114 頁，他字卷第77至119 頁，原審卷第185 至187 頁），對照系爭經營協議第4 條記載日公司對崴誠公司有4,055 萬元債權存在，與前情並無不合，應認真實。上訴人主張日公司對崴誠公司之債權額僅1,420 萬元云云（見本院卷第148 頁背面至149 頁，原審卷第281 頁），與事實不符，為不可採。此外，上訴人雖迭以崴誠公司與其他債權人間（不含金鑽公司）之欠款或票款爭議，質疑崴誠公司對陳政輝或日公司、正威公司之負債金額（見本院卷第148頁），然而上訴人係本於自己評估系爭砂石場內之砂石價值高達上億元，足供清償崴誠公司對上訴人之借款債務後，始決定與日公司簽立系爭經營協議，已如前述，可見崴誠公司對日公司或其他債權人之債務金額多寡，並不影響本件關於上訴人有無遭陳政茂、陳政輝詐欺之判斷結果，自無再為調查之必要，附此敘明。

⑷末查，崴誠公司簽發總額達7,500 萬元之12紙本票予陳政輝，並於系爭讓與協議中記載該公司積欠日公司之借款達7,500 萬元，旨在擔保前開借款債權，業據陳政輝陳明在卷（見他字卷第65頁背面，本院卷第109 頁），並有證人尹添全證稱：「…陳建文（即受僱於崴誠公司之系爭砂石場廠長）告訴吳玫琪，如果要再向陳政輝週轉，就必須將砂石給陳政輝作擔保，簽完讓渡書後，陳政輝共周轉給我2,300 多萬元，…簽本票…讓渡書…的意思是說我如果周轉不過來，砂石場堆那麼多（砂石），債權人也會過來強制執行」等語為憑（見他字卷第63頁背面）。另參諸證人吳玫琪證稱：「我實際欠王世賢只有3,000 多萬」、「101 年8 月中旬伊有簽立1 張點交單給陳政輝，…當時王榮堂、王世賢（即上訴人）都在場，…陳政輝有當我的面問王世賢要否將6,000 萬元本票及支票還我，但王世賢還是沒有還我」（見他字卷第56頁背面、第57頁）等語，及證人張淑娥於偵查中指訴：99年底尹添全、吳玫琪第一次向伊借錢周轉，就有開支票擔保，但支票屆期卻要求伊不要提示，然後每次來借錢又跟伊換成面額更大的支票，…當時（崴誠）公司看起來營運很正常，砂石也有正常進出，…還跟伊說錢是用來買砂石，…砂石都是賺到的，但後來才知道都是廢棄物（見台灣高雄地方法院檢察署101 年度他字第8991號詐欺案件卷第31頁）等情以觀，益徵崴誠公司除開立鉅額本票擔保被上訴人之債權外，亦曾以堆置在系爭砂石場內之砂石，及簽發超逾實際借款金額之高額本票或支票等方式，擔保或取信於上訴人、張淑娥等債權人，王世賢既為崴誠公司交付鉅額擔保本票的債權人之一，當無不知該本票僅具擔保性質之理。上訴人主張其因日公司之實際負責人陳政輝持有崴誠公司所簽發總額達7,500萬元本票，即誤信日公司對崴誠公司有高達7,500 萬元之借款債權云云，核與上情不符，尚難採信。

⒊上訴人另主張：被上訴人虛構崴誠公司尚積欠他人債務未還，致砂石場未能重啟營運為由，使上訴人陷於錯誤，進而同意交付系爭400 萬元予正威公司，致受損害（見本院卷第34頁背面至35頁）云云。被上訴人則辯稱：系爭經營協議第4條旨在代償崴誠公司對金鑽公司之債務，系爭400 萬元亦經正威公司轉交金鑽公司受領無誤，被上訴人對上訴人並未施用任何詐術，上訴人於交付系爭400 萬元之過程中亦無陷於錯誤可言（見本院卷第65至66頁）。經查：

⑴崴誠公司截至101 年8 月17日確仍積欠金鑽公司借款債務2,375 萬元未還，經金鑽公司與崴誠公司、陳政輝協議，三方約定由陳政輝為崴誠公司代償前開借款債務，有卷附債務清償協議書為憑（見原審卷第95頁），而陳政輝於101 年8 月17日簽發面額500 萬元之支票予正威公司兌領後，全數用以清償崴誠公司積欠金鑽公司之部分債務500 萬元，復以正威公司名義簽發總額共1,875 萬元之支票18紙，代崴誠公司清償餘欠金鑽公司之借款，且均遵期兌付等情，有支票交易查詢單、支票正反面影本在卷足佐（見原審卷第97、98至103頁），金鑽公司亦函覆該公司確已兌領正威公司所簽發，面額共1,875 萬元之18紙支票票款，並將該公司對崴誠公司之不良債權讓與陳政輝（見原審卷第198 頁）等情無誤，應認真實。

⑵上訴人雖否認系爭經營協議第4 條所謂待處理之「崴誠公司差欠他人之債務」（見原審卷第21頁）意指崴誠公司積欠金鑽公司之債務，並主張前開債務係指：欲出售系爭砂石場內之砂石，須用僱請怪手、購買機油等發動機械設備所需費用（見本院卷第99頁）云云，惟前開主張顯與系爭經營協議第4 條約定文義不符，且未據上訴人舉證以實其說，為不可採。另參諸陳政輝陳稱：「崴誠公司另外積欠綽號『蕃薯』的人2,375 萬元，當初王世賢找我商量如果要共同經營，一定要先處理這筆2,375 萬元債務，才能經營，因為我沒有錢，才協議由我支付100 萬元、王世賢支付400 萬元，我再出面跟『蕃薯』的人談，將其餘債務1,875 萬元分9 期償還」等語（見他字卷第66頁背面），核與證人尹添全證稱：「我有欠金鑽公司的錢，金鑽公司老闆綽號『甘薯』，…這部分債務問題就由王世賢、陳政輝處理，因為公司已經由他們接管，我無法處理」等語（見再議卷第105 頁背面）大致相符，被上訴人辯稱系爭經營協議第4 條所謂待處理之債務，意旨崴誠公司積欠金鑽公司之債務，應屬非虛。

⑶再由上訴人自承：因考量砂石資產經評估後價值1 億餘元，倘順利出售，經扣除雙方依系爭經營協議第3 條約定可獲分派之盈餘分配後，仍有餘額，上訴人所支出之系爭400 萬元，仍可順利取償（見本院卷第100 頁）等語，可知上訴人係經評估系爭砂石場內之砂石價值超逾崴誠公司之負債，且系爭400 萬元非無受償可能後，始同意交付系爭400 萬元予陳政輝以處理崴誠公司積欠金鑽公司之債務，要難謂被上訴人有何向上訴人施用詐術，以騙取系爭400萬元情事。

⒋綜上，上訴人未能舉證證明陳政輝、陳政茂如何欲使上訴人陷於錯誤，故意示以不實之事，令上訴人陷於錯誤而為意思表示，並交付系爭400 萬元之積極事實，揆諸首揭規定及說明，要難認被上訴人有何共謀不法侵害上訴人財產權情事。上訴人猶執前詞主張陳政茂、陳政輝為共同侵權行為人，依民法第184 條、第185 條規定請求彼等就系爭400 萬元負連帶賠償責任，並依公司法第23條第2 項規定，分別與日公司（陳政茂部分）、正威公司（陳政輝部分）就前開損害負連帶賠償責任云云，為無理由，不應准許。

㈡系爭經營協議是否經上訴人合法撤銷？被上訴人是否因而受有不當得利？

⒈按被詐欺而為意思表示者，依民法第92條第1 項規定表意人固得撤銷其意思表示，惟主張被詐欺而為表示之當事人，應就此項事實負舉證之責任。最高法院著有44年台上字第75號判例要旨可資參照。又民法第92條第1 項前段規定，因被詐欺而為意思表示者，表意人得撤銷其意思表示，其所欲保護之法益為「表意者意思表示形成過程之自由」，且所稱詐欺行為，係指對於表意人意思形成過程屬於重要而有影響之不真實事實，表示其為真實，而使他人陷於錯誤、加深錯誤或保持錯誤者而言，不包括就行為對象（事或物）之特性為不實或誇大之陳述，欲以價值判斷影響表意人決定自由之情形。至不真實之事實是否重要而有影響意思之形成，應以該事實與表意人自由形成意思之過程有無因果關係為斷。亦有最高法院100 年度台上字第858 號判決要旨足參。

⒉上訴人主張：其於102 年8 月5 日即以受詐欺為由，寄發存證信函向陳政輝、陳政茂、日公司及正威公司為撤銷系爭經營協議及交付系爭400 萬元之意思表示，該信函分別於102 年8 月6 日、102 年8 月13日送達被上訴人，兩造自斯時起即無系爭經營協議關係存在（見本院卷第75頁背面），並有存證信函及送達回證在卷可稽（見本院卷第77至81頁）。惟被上訴人否認該存證信函旨在撤銷系爭經營協議，並辯稱：被上訴人並未詐欺上訴人，上訴人猶執此為由撤銷系爭經營協議，自不生效力等語。

⒊經查：

⑴上訴人同意與日公司簽立系爭經營協議，以共同處分系爭砂石場內之砂石取償，係經上訴人評估砂石價值及受償可能性後，與日公司互為讓步後之協調結果，業經本院審認如前，足見日公司對崴誠公司之實際債權數額多寡與上訴人意思形成之最終決定尚乏因果關係。上訴人復未提出其他積極證據證明有何遭被上訴人施行詐術，致陷於錯誤，而簽立系爭經營協議、交付系爭借款情事，依前引規定，上訴人自無從以遭詐欺為由，撤銷系爭經營協議或交付系爭400 萬元之意思表示。

⑵上訴人與日公司間既仍有系爭經營協議之法律關係存在，則日公司依系爭經營協議第4 條約定，於收取上訴人所交付之系爭400 萬元後，用以清償崴誠公司積欠金鑽公司之債務，自有法律上之原因，要無不當得利可言。

⒋從而，上訴人依民法第92條及不當得利之法律關係，請求日公司返還400 萬元予上訴人，於法尚有未合，不得准許。

㈢系爭經營協議是否因可歸責於被上訴人之事由致給付不能？上訴人依民法第226 條、第256 條及第259 條第2 款規定，解除契約並請求日公司返還系爭400 萬元本息，有無理由？

⒈按因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害。民法第226 條第1 項定有明文。又債權人於有第226 條之情形時，得解除其契約。契約解除時，當事人雙方負回復原狀之義務，由他方受領之給付為金錢者，應附加自受領時起之利息償還之。民法第256 條、第259 條第2 款亦有明定。次按債務不履行之債務人所以應負損害賠償責任，係以可歸責之事由為要件，故債權人苟證明債之關係存在，債權人因債務人不履行債務（給付不能、給付遲延或不完全給付) 而受損害，即得請求債務人負債務不履行責任，如債務人抗辯損害之發生為不可歸責於債務人之事由所致，即應由其負舉證責任，如未能舉證證明，自不能免責。最高法院著有85年度台上字第844 號裁判要旨足參。上訴人主張系爭經營協議因可歸責於日公司之事由，容任他人侵占系爭砂石場，而無從繼續營運，致陷於給付不能之狀態，日公司就兩造間有系爭經營協議存在，且系爭砂石場遭張淑娥等3人侵入強占等情形固無爭執，惟否認上情係可歸責於日公司。依前引說明，自應由日公司就其辯解負舉證證明之責。原判決以上訴人未能舉證證明日公司有容任他人侵入系爭砂石場為由，作成不利於上訴人之判斷（見本院卷第21頁），核與前揭舉證責任分配原則有間，容有未洽，均合先敘明。

⒉經查：

⑴崴誠公司與日公司於101 年7 月15日簽立系爭讓渡協議後，即自101 年8 月1 日起將系爭資產交付日公司保管之事實，有證人吳玫琪證稱：「陳政輝、陳政茂自101 年8 月1日起接管系爭砂石場，我自101 年7 月23日起就沒有去公司了，但尹添全還有去公司，直至101 年8 月20日左右才沒有去公司，後來全部公司就給他們，沒有作交接，…在101 年8 月1 日公司是交給陳政輝及陳建文處理」等語（見他字卷第57頁）；證人黃留琴證稱：尹添全、吳玫琪於101 年8 月初左右，即未經營崴誠公司，…尹添全、吳玫琪沒有來公司以後，公司的相關業務由陳建文處理（見他字卷第191 頁）；及證人即系爭砂石場廠長陳建文證稱：「101 年8 月間在我場區內發生的狀況，我有向王世賢、陳政輝報告，因為他們兩個說要合夥做生意」、「我（於101 年8 月）10幾號就知道陳政輝、王世賢要合夥的事，他們要接去經營」、「（問：你認知老闆就是陳政輝跟王世賢？）是」（見台灣高雄地方法院101 年度重訴字第357 號返還所有物等事件卷，下稱重訴357 號卷第202 、204 頁）等語為憑，而吳玫琪於101 年7 月30日已簽立點交確認書，將系爭資產交由日公司接管乙節，亦有陳政輝不爭執真正之點交確認書足佐（見重訴357 號卷第25頁），陳政輝復自承，其於簽立點交確認書後，曾到現場確認有系爭資產存在（見他字卷第166 頁）等語無訛，堪認崴誠公司負責人吳玫琪於101 年7 月30日已將系爭資產交付日公司之實際負責人陳政輝，自101 年8 月1 日起即在日公司占有管領中。日公司嗣於101 年8 月16日與上訴人簽立系爭經營協議，並於該協議第2 條約定系爭資產係上訴人與日公司共有（見原審卷第21頁），日公司依前開約定即負有保管系爭資產之義務。至於證人陳建文另證稱：伊認為系爭資產在點交予日公司以前就遭他人占用（見重訴357 號卷第201 、203 頁）云云，乃個人臆測之詞，不足採信，而陳政輝辯稱：系爭資產並未實際現場點交，…尹添全直到101 年8 月23日以前還有在該處營業（見他字卷第166 頁）云云，核與前揭事實不符，為不可採。

⑵又張淑娥於101 年8 月24日為實現自己對崴誠公司之債權，而進入系爭砂石場，欲出售場內之砂石取償等情，業據張淑娥坦承不諱（見台灣高雄地方法院檢察署101 年度他字第8991號詐欺案件卷第2 頁、第30頁背面至31頁），並有證人陳建文證稱：系爭砂石場在101 年8 月24日遭姓張的女性債權人侵入占有，當時吳玫琪、尹添全已不在公司（見重訴375號卷第200 、201 至202 頁）等情，及證人尹添全證稱：「砂石場於101 年8 月24日遭張淑娥派人占有」、「張淑娥將機具拆掉拿去賣」、「我是欠很多人錢沒錯，是王世賢、陳政輝要介入崴誠公司的經營，導致我沒辦法經營公司，後來引發一連串糾紛，包括其他人占領砂石廠，我已經沒有能力處理」等語為憑（見他字卷第161 頁背面、台灣高雄地方法院檢察署101 年度他字第8991號詐欺案件卷第80頁背面、再議卷第115 頁背面），足認日公司占有管領爭砂石場期間，該砂石場確有遭張淑娥侵入占用情事。又日公司於系爭砂石場遭張淑娥等3 人侵入占用後，已無從經營系爭砂石場業務之事實，亦據陳政輝陳稱：…結果有一些不知名的債權人出面討債，…我們根本沒有營運到（見重訴375 號卷第182 、183 頁）等語，及王世賢陳稱：101 年8 月24日約晚上6 點，伊接獲陳建文來電說砂石場被不明人士侵入，後來伊打110 報警，翌日由伊偕同律師及員警前往砂石場內，對方叫了一部遊覽車載了30、40名社會人士，其中1 名郭姓男子號稱係尹添全之債權人，…迄今該砂石場仍遭張淑娥占用（見重訴375 號卷第184 至185 頁）等情至明，是以上訴人依系爭經營協議第4 條履行自己之給付義務後（即給付系爭400 萬元予日公司後），因日公司給付不能，而受有損害，應堪認定。日公司復未舉證證明其已善盡保管義務，卻仍無法防免系爭砂石場遭崴誠公司之其他債權人侵入占用，依前揭說明，系爭經營協議陷於給付不能之狀態，要難謂非可歸責於日公司，該公司自應負債務不履行損害賠償責任。

⒊從而，上訴人依民法第226 條、第256 條規定，以系爭經營協議有嗣後給付不能情事為由，於101 年8 月30日寄發存證信函向日公司為解除系爭經營協議之通知，即屬有據（見本院卷第86頁，原審卷第24至25頁），該通知業於101 年8月31日送達日公司之事實，復為兩造所不爭執，並有卷附送達回證為憑（見原審卷第26頁），足認系爭經營協議業經上訴人合法解除，兩造間已無系爭經營協議之法律關係存在。上訴人依民第259 條第2 款規定，請求日公司返還該協議存續期間，自上訴人受領之系爭400 萬元及自受領翌日（即101 年8 月18日）起算之法定遲延利息，於法並無不合，係有理由，應予准許。

六、綜上所述，上訴人依共同侵權行為及公司法第23條規定，請求：①陳政輝及陳政茂應連帶給付上訴人400 萬元，及自101 年8 月18日起至清償日止，按年息5%計算之利息。②日公司及陳政茂應連帶給付上訴人400 萬元，及自101 年8 月18日起至清償日止，按年息5%計算之利息。③正威公司及陳政輝應連帶給付上訴人400 萬元，及自101 年8 月18日起至清償日止，按年息5%計算之利息。④前三項聲明中之任一組被上訴人如已為全部或一部之給付，則其他被上訴人於其給付範圍內免給付義務；及備位主張依民法第92條及不當得利之法律關係，請求日公司給付上訴人400 萬元，及自101年8 月18日起至清償日止，按年息5%計算之利息，均無理由，不應准許。上訴人備位主張依民法第226 條、第256 條及第259 條第2 款規定，請求日公司給付上訴人400 萬元及自101 年8 月18日起至清償日止，按年息5%計算之利息，係有理由，應予准許。原審就前開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，於法尚有未合，上訴意旨就此部分求予廢棄改判，係有理由，爰由本院改判如主文第2 項所示，並依兩造之聲請酌定擔保金，附條件而為准、免假執行之宣告。原審就前開不應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，並無違誤，上訴意旨就此部分求予廢棄改判，係無理由，應予駁回上訴。

七、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第463 條、第449 條第1 項、第450 條、第79條、第85條第1 項、第390 條第1 項、第392 條第2 項，判決如主文。

民事第四庭

附註：民事訴訟法第466 條之1 ：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。