臺灣高等法院 高雄分院104年度上易字第37號

臺灣高等法院高雄分院民事判決　　　　 104年度上易字第37號

上訴人

吳寶鳳

訴訟代理人

洪士宏律師

訴訟代理人

蘇辰雨律師

被上訴人

蔡陳淑容

訴訟代理人

蔡秋聰律師

上列當事人間請求確認債權存在事件，上訴人對於中華民國103年11月20日臺灣高雄地方法院103 年度訴字第1601號第一審判決提起上訴，本院於105 年3 月9 日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、上訴人主張：訴外人蔡日明於民國83年6 月14日向伊借款新臺幣（下同）80萬元，約定月息2 分，並提供其所有坐落高雄市○○區○○段○○○○段0000地號土地設定80萬元普通抵押權（下同）予伊；復於87年4 月27日向伊借款70萬元，為擔保上開150 萬元借款，將同上小段1355、1355-2、1355-3、1355-10 、1357-2、1357-3地號6 筆土地（下稱第1355號等6 筆土地，共同設定150 萬元抵押權予伊，上開借款均已交付完畢。嗣蔡日明以賣地清償欠款為由與伊協議，由伊先將第1355號等6 筆土地之抵押權塗銷，蔡日明出售部分土地後清償70萬元借款，所餘80萬元迄未清償，蔡日明依協議將所有同區會結南段第41地號（重測前為赤崁段潮州寮小段第1355地號）、46地號（權利範圍6 分之1 ，重測前為潮州寮小段1355-10 地號）土地（下稱系爭土地），於93年10月27日共同為上訴人設定抵押權以擔保債權80萬元（下稱系爭抵押權）。其等並約定剩餘80萬元借款清償日為96年10月10日，然抵押權設定後，蔡日明迄未清償借款，經伊催討未果。又蔡日明於102 年11月4 日去世，系爭土地由被上訴人繼承，伊持原審103 年度司拍字第133 號裁定，對系爭土地聲請強制執行時，未提出相關債權證明文件，遭原審法院103年度司執字第69463 號裁定駁回伊之聲請，是伊系爭80萬元抵押債權（下稱系爭債權）是否存在，即陷於不安定狀態而有確認必要，為此，提起本訴。聲明：確認伊就系爭土地，於80萬元本金及自96年10月11日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之抵押債權存在。原審判決駁回上訴人之訴。上訴人不服，提起上訴。於本院聲明：㈠原判決廢棄；㈡確認上訴人對被上訴人所有系爭土地，所設定本金80萬元及自96年10月11日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之抵押債權存在。

二、被上訴人則以：否認上訴人對被上訴人有系爭80萬元債權存在，且蔡日明未向上訴人借貸150 萬元，不可能清償70萬元等語置辯。答辯聲明：上訴駁回。

三、不爭執事項：

㈠87年4 月29日抵押權設定契約書（即原證2 ；下稱97年抵押權）形式上為真正。

㈡被上訴人為蔡日明之繼承人。

㈢高雄市大寮區戶政事務所104 年4 月27日高市○○○○○00000000000 號函暨附件形式上為真正。

四、本院論斷：

㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277 條前段定有明文。又稱消費借貸者，於當事人間必本於借貸之意思合致，而有移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始得當之。是以消費借貸，因交付金錢之原因多端，除有金錢之交付外，尚須本於借貸之意思而為交付，方克成立。倘當事人主張與他方有消費借貸關係存在者，自應就該借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事實，均負舉證之責任（最高法院98年度台上字第1045號裁判要旨參照）。上訴人主張被上訴人為蔡日明之繼承人，蔡日明分別於上開時地向伊借款共150 萬元，伊如數交付，蔡日明並提供第1355號等6 筆土地設定150 萬元普通抵押權以為擔保；嗣伊等協議，伊同意先塗銷抵押權，由蔡日明出售部分土地，清償70萬元借款後，再以系爭土地就未償之80萬元設定系爭抵押權以為擔保，然蔡日明迄未清償，且已亡故等情，雖據其提出原審法院103 年度司拍字第133 號裁定、87年抵押權設定契約書、系爭土地抵押權設定契約書、他項權利證明書、原審法院103 年度司執字第69463 號裁定、系爭土地登記謄本及戶籍謄本等為證（原審卷第8 至13頁、第36至41頁）。而被上訴人除對蔡日明亡故，其為蔡日明之繼承人不爭外，辯以蔡日明未向上訴人借款，亦無部分清償及設定系爭抵押權之實等語。依上說明，上訴人即應就系爭抵押權所擔保者，為伊與蔡日明間之80萬元消費借貸債權，並借款業經交付等事實舉證證明。

㈡經查：

⒈按普通抵押權人「聲請」拍賣抵押物時，固不以提出債權憑證為必要，但抵押人對於抵押債權之事實有爭執時，抵押權人仍應就債權存在之積極事實負舉證責任，至於抵押權設定契約書、他項權利證明書、土地及建物謄本等公文書，僅具有形式之證據力，不能憑此即認抵押權人已盡舉證責任，亦不能僅憑抵押權之登記即認有債權存在之事實（最高法院97年度台上字第1096號裁判要旨參照）。查，上訴人所提他項權利證明書、土地登記謄本等，固為公文書，然此僅具形式證據力如上，且被上訴人爭執如前，則其主張依上開抵押權設定登記足資證明其與蔡日明間系爭消費借貸關係成立云云，即非可採。

⒉上訴人主張93年設定之系爭抵押債權所擔保之債權，即為83年6 月14日蔡日明向伊借貸之80萬元債權，並非另行交付借款等語（本院卷第73頁反面、第95頁）。此83年所借之80萬元提出證據則為：⑴聲請訊問證人黃雙鳳；⑵提出以「蔡日明」名義簽發，發票日90年5 月1 日，到期日92年5 月30日，面額259 萬元之本票（下稱系爭本票）；⑶於83年6 月14日己有荷蘭銀行帳戶（原為台東企銀，經該行合併）提領之60萬元加上家中20萬元，共80萬元現金交付予蔡日明，然被上訴人否認之。經查：

⑴證人黃雙鳳雖於本院證述：「認識蔡日明，我們是同教會的兄弟，跟蔡日明平常沒往來；知道蔡日明向上訴人借錢，大約是83年間幾月幾日不清楚，是某個夏天晚上，我吃晚飯後，出去散步，走到上訴人的店，上訴人關門了，我問她為什麼這麼早關門，她說等一下有人要來拿錢，她從樓上拿壹包東西下來，她說是錢，我問她有沒有100 萬元，她說沒有，只有80萬元，結果我看到蔡日明，嚇一跳，想說怎麼知道要來跟上訴人借錢。蔡日明看到我的時候，有打招呼，有點不好意思，我們兩個人沒有交談；他們兩個人就進去另外一間房間去算錢，我聽到上訴人告訴蔡日明利息2 分，隔壁房間可以出入，但沒有可以上鎖的門；沒有看到上訴人交錢，但看到上訴人拿那包錢進去，也看到蔡日明拿那包錢出來；我打開那包錢看，大約有七、八疊，當時包括上訴人有六、七個人在場；我看到蔡日明拿同樣的那包出去，但沒有看到袋內的內容物等語（本院卷第72至73頁）。惟上訴人於原審並未聲請訊問證人黃雙鳳，雖其主張因無法與證人取得聯絡，不知其新地址而無法聲請傳訊，近日始透過友人獲悉其住處等語。然依黃雙鳳所證，其原住處距上訴人住處或工作場所（指理髮店）距離約50至100 公尺，有空就會去上訴人之住處或工作場所；一個星期會去2.3 次；跟上訴人借過錢，都是短期的，也有借30萬的，81年有跟他借過100 萬元，都有還；現在欠上訴人100 多萬元；月息算2 分等語（同上頁）。按於黃雙鳳遷居高雄市橋頭區現址前，彼等平均每週至少聯繫2 次以上，有多次金錢借貸之情，況證人尚積欠100 多萬元未還，則以其等平素往來及有借款情況下，於黃雙鳳突然長時間未至其住處或工作處，衡情當會自行或向當初一齊聊天者查明原委及其去處，此由上訴人於本院已經由上開方式查知證人現住處並聲請訊問可徵。尤以，黃雙鳳尚積欠100 多萬元如不予追查，該債權如何確保及收取利息？再者，錢不露白，古有明訓，衡情當避免無關之他人知悉，要無刻意於六、七人聊天場合下，告知因他人要來借錢、伊要交付現金與借款人，甚者將內有80萬元之袋子提供非借貸之證人察看，此與常情顯然有違。本院綜合上情及黃雙鳳與上訴人尚有債權債務關係，認證人所證是否與事實相合，非無疑慮，自不得徒憑其證述而為有利於上訴人之認定。

⑵上訴人雖提出系爭本票，主張蔡日明於87年4 月27日另借70萬元後，共向伊借貸150 萬元，經伊等於90年5 月1 日會算結果，蔡日明共積欠259 萬元本息（含150 萬元本金、利息按月息二分，共3 年10日，計109 萬元）有其準備㈢狀可憑（本院卷第104 頁）。除該259 萬元本票外，上訴人主張於借貸80萬元時，由蔡日明交付同面額本票一紙，直至87年另借70萬元，因蔡日明另簽發面額150 萬元本票予伊，而將80萬元本票撕掉，又150 萬元本票嗣亦因蔡日明未正常還息，另按月息二分結算本息共259 萬元而簽發系爭本票（本院卷第49頁）。但上訴人就蔡日明曾簽發80萬元及150 萬元之本票皆未能舉證以實其說，尚難信實。又依前所述，上訴人自蔡日明83年借貸80萬元時，即知要求簽發同額本票、設定同額本金之抵押權；蔡日明87年增貸70萬元後，要求更換150萬元之本票、變更抵押權擔保額為150 萬元等，均可認其知悉且為習於保障債權之人。如90年5 月1 日加以結算，且債權額高達259 萬元，原150 萬元抵押權已不敷保障該債權，直至93年5 月20日該150 萬元抵押權以清償原因塗銷前，上訴人卻未要求增加擔保金額或提供新抵押物，有土地登記謄本、異動索引所載可憑（本院卷第109 至114 頁、第117 至122 頁）。縱事後蔡日明曾清償本金70萬元，然其餘本息均未清償，既為上訴人所主張，則部分清償後蔡日明積欠之金額至少189 萬元（259 萬元－70萬元），何況另有按利息2分衍生之利息。尤有進者，為擔保結算後借貸債權所設定之系爭抵押權，其擔保債權僅為80萬元，亦顯然不足上訴人主張扣除70萬元後之金額189 萬元，凡此均與其所稱自始即知採保障債權之行為不合，亦與經驗法則顯然有違。另者，被上訴人對系爭本票及系爭抵押權設定契約書（本院卷第115、141 頁）上「蔡日明」署名否認真正。且本院勘驗二者間：本票上之「蔡」字，係以一筆劃無中斷而完成；「明」字右側之「月」第1 筆與左側之「日」部相連，其最高點高於「月」之第2 筆。至契約書之「蔡」字則分成6 筆劃完成；「明」字書寫特殊，除「日」部多一直豎筆劃外，「月」之第1 劃較低，第2 劃由「日」部中間開始起筆，與第1 劃不相連，且較寬、較高，其間落筆、運筆及起筆之筆畫勾勒等筆畫特徵或書寫模式，未見相同或類似之處，則上訴人主張系爭本票為蔡日明所簽發為非可取。亦即，依系爭本票與系爭抵押權設定契約書蔡日明簽名，不能憑認二者間有關係，亦無足認定蔡日明有受領80萬元債權之舉。

⑶至上訴人雖提出其荷蘭銀行（前為台東企銀，經該行合併）存摺帳卡明細，證明交付80萬元借款。然依上開存摺所示，該帳戶進出甚為頻繁（本院卷第57頁），足徵其為習於使用帳戶之人，則以上訴人知道使用帳戶存提款之模式，有無將20萬元現金放置家中，而不存入經常使用之帳戶之必要，已有疑義。至該帳戶內於83年6 月14日雖有提領60萬元之舉，然此僅足證明提款之實，尚不足證明提領後將之交付蔡日明，此外，上訴人未別為舉證，此部分主張為不可採。

⑷上訴人雖另主張是應蔡日明請求先行塗銷87年所設定之抵押權，再設定系爭抵押權等語。查150 萬元抵押權業於93年5月20日以「清償」為原因塗銷，有異動索引可稽（本院卷第11 6至121 頁）；系爭抵押權則是93年10月27日才辦理登記（本院卷第43、84頁），二者間相距5 月有餘，亦即於該時段內是處於無抵押權擔保狀態。系爭抵押權亦非擔保其所稱結算後之259 萬元或扣除清償70萬元本金後餘額189 萬元，反僅設定擔保金額80萬元如上，此非但與上訴人要求設定抵押權藉以擔保之目的有違，且與經驗法則有悖。要言之，不足憑認系爭抵押權所擔保之80萬元，與系爭本票所示之259萬元、83年6 月14日所借80萬元有關。佐以抵押權設定原因非一，及上訴人迄未對83年設定之抵押權所擔保者為消費借貸債權及借款已為交付為舉證，依上說明，其主張即非可採。又不論蔡日明變更印鑑證明上之印鑑印文與系爭抵押權設定契約書等文件上蔡日明使用之印文是否相同（本院卷第126 、第141 至145 頁），同有如上之不能證明消費借貸契約合致之情。再者，以上訴人自稱出借款項後所採各種確保債權之方式以觀，縱蔡日明83年向上訴人借貸80萬元非虛，其既同意將150 萬元抵押權塗銷。顯見該債權，業已清償方符常理。其就未清償一節之變態事實不能舉證以實其說，業如上述，自無可採。

五、綜上所述，上訴人主張蔡日明於83年6 月14日向伊借貸80萬元等語為非可信。從而，上訴人以聲請強制執行時，遭原審法院以伊未提出抵押債權等證明文件為由裁定駁回強制執行之聲請，而訴請確認80萬元本息抵押債權存在，為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，理由雖未盡一致，結論則無不同，仍應予以維持，上訴意旨指摘原判決違誤，求予廢棄改判為無理由，應駁回其上訴。又本件為判決基礎之事實已明，兩造其餘攻擊、防禦方法（如被上訴人所為程序抗辯等），於訴訟結果不生影響，不逐一論列，附此敘明。

六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第2項、第1項、第78條，判決如主文。

民事第二庭