臺灣高等法院 高雄分院104年度重上字第17號

臺灣高等法院高雄分院民事判決　　　　 104年度重上字第17號

上訴人

陳政輝

訴訟代理人

陳錦昇律師

訴訟代理人

鄭伊鈞律師

被上訴人

王世賢

被上訴人

王榮堂

上列二人共同訴訟代理人

鍾夢賢律師

上列當事人間請求返還代墊款事件，對於民國103 年12月19日臺灣高雄地方法院103 年度重訴字第127 號第一審判決提起上訴，本院於104 年6 月24日辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、上訴人主張：上訴人為訴外人日企業有限公司（下稱日公司）之實際負責人，日公司於民國101 年7 月15日受讓崴誠工程有限公司（下稱崴誠公司）所有資產，日公司與被上訴人於101 年8 月16日簽訂合作經營協議書（下稱系爭系爭合作協議書），協議共同經營崴誠公司，因崴誠公司對訴外人金鑽資產有限公司（下稱金鑽公司）尚有新臺幣（下同）2,375 萬元之借款債務（下稱系爭債務）未清償，兩造乃於簽訂系爭合作協議書前，口頭協議共同處理系爭債務，並約定兩造各負擔一半（下稱系爭協議），被上訴人應共同負擔1,187 萬5,000 元，惟被上訴人僅拿出現金400 萬元，其餘款項由上訴人拿出現金100 萬元及以正威營造有限公司（下稱正威公司）所簽發金額共計1,875 萬元之支票9 紙交付金鑽公司，因被上訴人未依約履行應給付之金額，致上訴人無法如期給付上開支票9 紙，改以正威公司所簽發同額支票18紙交予金鑽公司提示兌現，故上訴人已先行墊付被上訴人應負擔之787 萬5,000 元【計算式：（2,375 萬元÷2 ）-400萬元= 787 萬5,000 元】，爰依兩造間系爭協議之約定，請求被上訴人返還代墊款。並聲明求為判決：㈠被上訴人應給付上訴人787 萬5,000 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈡願供擔保，請准宣告假執行。

二、被上訴人則以：日公司與崴誠公司於101 年7 月15日簽訂之讓渡協議書為通謀虛偽而無效，故否認日公司受讓崴誠公司全部資產，且未見上訴人提出金鑽公司之借款憑證，難認崴誠公司有積欠金鑽公司系爭債務。又依上訴人於原審法院101 年度重訴字第357 號審理中之陳述，足認上訴人所交付予金鑽公司之金錢，係其受讓金鑽公司對崴誠公司所擁有之45 %出資額之對價，以便日後更名成為崴誠公司股東，進而經營崴誠公司而獲配股利，與日公司與被上訴人間之系爭合作協議書之合作協議無涉。另被上訴人簽訂系爭合作協議書前，上訴人並未提出崴誠公司之資產與負債明細供被上訴人確認，被上訴人不可能同意承擔所謂之系爭債務，且系爭合作協議書並未載明上訴人先行墊償系爭債務，由兩造均攤之共識。而兩造簽訂系爭合作協議書係在處理砂石，並非共同經營崴誠公司，且依系爭合作協議書第2 條中段約定，於101 年9 月1 日前以日公司名義所產生之稅負或債務由日公司自理，自101 年9 月1 日起以日公司名義處理崴誠公司讓渡予兩造之資產所產生之負債，始有由日公司與被上訴人共同依系爭合作協議書第3 條後段所定之比例分攤損失、費用成本或分派盈餘之適用，可知被上訴人並未同意承擔系爭債務。再者，被上訴人已於101 年8 月30日發函解除系爭合作協議書，被上訴人就系爭合作協議書亦無任何義務。末者，上訴人從未提出交付金鑽公司之9 張支票，及其後換發18張支票而經金鑽公司兌領之證據，則上訴人主張代償系爭債務云云，顯屬無據等語置辯。並答辯聲明求為判決：㈠上訴人之訴駁回。㈡如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

三、原審判決上訴人敗訴，上訴人不服，提起上訴，上訴聲明求為判決：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人787 萬5,000 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈢願供擔保，請准宣告假執行。被上訴人答辯聲明求為判決：㈠上訴駁回㈡如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

四、兩造不爭執事項如下：

㈠上訴人為日公司之實際負責人之一。

㈡日公司與被上訴人於101 年8 月16日簽立系爭合作協議書。

㈢被上訴人於101 年8 月17日匯款200 萬元、200 萬元，合計400 萬元，至日公司所指定之正威公司帳戶。

五、兩造爭執事項為：㈠崴誠公司有無積欠金鑽公司系爭債務？兩造是否達成系爭協議，約定就系爭債務各負擔1/2 ？㈡上訴人依兩造間之系爭協議，請求被上訴人給付787 萬5,000元，有無理由？茲分如下：

㈠崴誠公司有無積欠金鑽公司債務？兩造是否達成系爭協議，約定就系爭債務各負擔1/2 ？

⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277 條前段定有明文。又當事人主張事實，須負舉證責任，倘其所提出之證據，不足為主張事實之證明，自不能認其主張之事實為真實（最高行政法院39年判字第2號判例參照）。

⒉上訴人主張崴誠公司積欠金鑽公司系爭債務，兩造並於101年8 月9 日達成系爭協議，約定就系爭債務各負擔1/2 等語，並以證人陳建文之證述、系爭合作協議書、正威公司簽發之支票18紙、金鑽公司於另案提出之陳報狀及檢附債務清償協議書等件為證，然為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。經查：

⑴上訴人主張兩造於101 年8 月9 日在義大醫院之施工工地口頭達成系爭協議等語（見原審卷第171 頁），並請求傳訊證人陳建文即崴誠公司員工到庭為證。惟陳建文於原審證稱：伊不清楚崴誠公司對外負債情形，是後來上訴人與被上訴人王世賢來處理金鑽公司債務時，才知道崴誠公司有積欠金鑽公司債務；金鑽公司人員沒有來過崴誠公司催討債務，上訴人與被上訴人王世賢談好要對於金鑽公司的債務一人一半，談完之後，才來找伊幫他們管理砂石場；伊沒有參與上訴人與被上訴人王世賢有關金鑽公司債務之承擔協商；上訴人與被上訴人協商的時候伊不在場，不清楚他們協商的時間；有陪同上訴人及被上訴人王世賢到金鑽公司洽談崴誠公司積欠金鑽公司的債務處理，談的內容不記得了等語（見原審卷第172 、173 、174 頁），上訴人對證人陳建文之證述亦無意見，則依陳建文之上開證述，其對上訴人與王世賢如何談金鑽公司之債務並不知悉，顯無法據以為上訴人主張之有利論據。又依上訴人於原審及本院時另陳稱：王榮堂、王世賢於101 年8 月9 日至義大醫院工地找上訴人洽談合作經營崴誠公司事宜，上訴人表示崴誠公司積欠金鑽公司之債務若未清償，其無能力經營等語，會談完後，王世賢於「同日來電」表示願意共同出資清償崴誠公司對金鑽公司之債務等語（見原審卷第113 頁、本院卷第86），則依上訴人所述，兩造係於101 年8 月9 日在上開工地討論崴誠公司積欠金鑽公司之債務後，於同日電話中與王世賢達成系爭協議，並非於是日在陳建文所在工地，達成系爭協議；而被上訴人王世賢於同年8 月5 日至10日之期間均出境至澳洲，並不在國內，此有王世賢之護照可稽（見原審卷第237 、238 頁），則王世賢除顯無可能先前往上開工地與上訴人研議崴誠公司債務事宜，亦無可能於研議完畢後，於同日再以電話與上訴人達成系爭協議，從而，上訴人主張其於101 年8 月9 日有在義大醫院旁之工地或事後於同日以電話口頭達成系爭協議云云，均無足採。

⑵其次，系爭合作協議書係日公司與被上訴人所簽立，並非兩造所簽立，又綜觀系爭合作協議書全文（見原審卷第6 、7 頁），並無任何有關崴誠公司積欠金鑽公司系爭債務之記載，亦無約定由被上訴人與非簽約之上訴人共同分攤系爭債務各1/ 2之內容，已難據此認定兩造為系爭協議而同意共同負擔崴誠公司積欠金鑽公司之系爭債務。再由上訴人於原審多次具狀或到庭陳述：被上訴人支付400 萬元，係與上訴人協議代崴誠公司清償對金鑽公司之系爭債務，此與之後簽立系爭合作協議書無涉等語（見原審卷第114 、142 、143 、149 、176 頁），足見上訴人自承兩造間協議清償崴誠公司積欠金鑽公司之系爭債務，與日公司與被上訴人簽立之系爭合作協議書無關。復據證人林連明於原審證稱：伊陪同被上訴人2 人到顏福松律師事務所簽訂系爭合作協議書，當時日公司是由上訴人代表到場，只聽到上訴人要求被上訴人要出資400 萬元，如果不出資就不要合作，沒有聽到被上訴人要負擔崴誠公司積欠金鑽公司的債務等語（見原審卷第213 至215 頁），顯見代表日公司簽約之上訴人與被上訴人在簽訂系爭合作協議書時，均未提及系爭債務存在並由兩造就系爭債務各負擔1/2 之情。且參以系爭合作協議書第4 條後段係記載：「為處理崴誠工程有限公司另差欠他人之債務」，亦未載明所謂「他人之債務」係指金鑽公司之系爭債務；否則，倘若上開條款約定所謂「差欠他人之債務」係指金鑽公司之系爭債務，且於簽訂系爭合作協議書前，即有系爭協議存在，則上訴人理應會要求一併載明於系爭合作協議書中，並由上訴人同為系爭合作協議書之立約當事人，以確保權益，始屬合理。而由系爭合作協議書並無為此約定，且上訴人於原審陳稱：本件所為請求，與系爭合作協議書無關等語（見原審卷第176 頁），足見系爭合作協議書並無從證明系爭債務存在及兩造間有成立系爭協議。則上訴人猶主張依系爭合作協議書第3 條記載，雙方應逐月攤還正威公司開立予他人支票款，及第4 條記載為處理崴誠公司另差欠他人之債務，由日公司與被上訴人分別支付100 萬元、400 萬元共同處理等語，可知兩造已達成系爭協議，並共同出資500萬元交予金鑽公司清償系爭債務云云（見本院卷第31、32頁），難認有據。

⑶上訴人雖以金鑽公司於原審103 年度訴字第1335號損害賠償等事件中所提出之陳報狀及檢附債務清償協議書為據（見原審卷第201 至206 頁、本院卷第36、37頁），資以佐證系爭債務存在及兩造達成系爭協議之情。惟參以金鑽公司之上開陳報狀記載：來函附件所示正威公司之票據確實為本公司提示兌現，債務清償協議書是本公司所簽，本公司僅係出讓「不良債權」，對於陳政輝等人之內部法律關係並不過問等語，核與債務清償協議書所記載：崴誠公司於簽立本協議書前積欠金鑽公司之債務包含所有「借貸、機械與砂石之設定及乙方公司45 %股權」合計2,375 萬元等語不同，則系爭債務是否存在，即有可疑。又上訴人於原審另案（101 年度重訴字第357 號返還所有物事件）中自承：2,375 萬元並非債務，那是股權，伊不會幫崴誠公司處理債務，伊至今共給付475 萬元，尚未給付完畢等語（見原審卷第52頁），足見上訴人於另案中陳稱金鑽公司對崴誠公司之2,375 萬元債權係股權，並非借款債務，則上訴人於本件訴訟中，改主張2,375萬元係崴誠公司積欠金鑽公司之借款債務云云，顯相齟齬，難以採信。復由上訴人於原審起訴時主張其因兩造達成系爭協議，又被上訴人僅給付400 萬元，其餘款項係其交付「現金」500 萬元及9 張支票予金鑽公司，並因被上訴人未履行應給付金額，其又改以正威公司所簽發支票18張交予金鑽公司提示兌現，換回原先交付之9 紙支票等語（見原審卷第4、200 、225 頁），並提出換票之18張支票（見原審卷第201 至206 頁）及上開債務清償協議書為佐。然其事後又改稱其係給付500 萬元之「台支本票」予金鑽公司；原先交付之9 紙支票，因其中1 紙兌現，其另交付17紙支票換回尚未兌現之8 紙支票等語（見原審卷第226 頁、本院卷第87頁；原審卷第244 頁、第87頁），前後陳述不一，且與其提出佐證之債務清償協議書記載其係於101 年8 月17日交付「現金」500 萬元予金鑽公司，並開立如附表所示9 張支票交付金鑽公司以為清償之用等情相異，則該債務清償協議書自無足為上訴人有利之論據；況上訴人迄今無法提出原先交付金鑽公司之9 紙支票為佐，亦無法提出崴誠公司積欠金鑽公司之系爭債務之債權憑據及金鑽公司已將18張支票提示兌領之證據，故其主張自難信為真實。另縱認上訴人確有以正威公司簽發之支票18紙交付金鑽公司並提示兌現，惟承上所述，仍無從依金鑽公司陳報狀及檢附之債務清償協議書證明有系爭債務存在，更無從證明兩造間有口頭達成系爭協議之事實，故上訴人以此等證據而為上開主張，難認有據。

㈡上訴人依兩造間之系爭協議，請求被上訴人給付787 萬5,000 元，有無理由？本件上訴人並無法舉證證明崴誠公司有積欠金鑽公司系爭債務之事實，亦未能證明兩造有口頭達成系爭協議，即由兩造各負擔崴誠公司對金鑽公司之系爭債務之一半，已如前述，則上訴人依系爭協議，請求被上訴人給付其代償系爭債務787 萬5,000 元，為無理由，不應准許。

六、綜上所述，上訴人並未舉證證明崴誠公司有積欠金鑽公司系爭債務，亦未舉證證明兩造間成立系爭協議，從而，上訴人主張依兩造間之系爭協議，請求被上訴人給付上訴人787 萬5,000 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為無理由，應予駁回。上訴人之訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審判決上訴人敗訴，並駁回其假執行之聲請，於法尚無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。又兩造其餘攻防暨訴訟資料，經審酌後對本判決結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。

七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第1項、第78條，判決如主文。

民事第三庭

附註：民事訴訟法第466 條之1 ：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。