臺灣高等法院 高雄分院105年度重上字第78號

臺灣高等法院高雄分院民事判決　　　　 105年度重上字第78號

上訴人

台灣高雄農田水利會

法定代理人

李清福

訴訟代理人

梁志偉律師

訴訟代理人

林石猛律師

訴訟代理人

林伯祥律師

訴訟代理人

沈佳儀律師

被上訴人

高雄縣仁武鄉灣北自辦市地重劃會

法定代理人

陳昆財

訴訟代理人

方浩鍵律師

　　　　　　孫志鴻律師

上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於民國105 年5 月31日臺灣高雄地方法院102 年度重訴字第58號第一審判決提起上訴，本院於105 年11月9 日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、上訴人起訴主張：坐落高雄市○○區○○段000 地號土地（下稱系爭土地）為上訴人所有，被上訴人受上訴人委託處理土地重劃事宜，因市地重劃之目的係依都市計畫規定內容，將區域內土地加以重整、分配，使各宗土地均直接臨路且立即可供建築使用，以達土地價值最大效用，故被上訴人負有交付與可供車輛通行道路相鄰之土地予上訴人之給付義務。又依市地重劃實施辦法第28條規定，重劃會得於不妨礙原都市計畫整體規劃及道路系統之前提下，增設或加寬8 公尺以下巷道，被上訴人於計算系爭土地重劃後面積時，復已依市地重劃辦法第25條、第27條規定計扣臨街地特別負擔，上訴人自應獲配臨街之土地，故被上訴人履行市地重劃之給付時，負有將重劃土地增設或加寬8 公尺以下巷道之義務，亦即應將與系爭土地相鄰之同段381 地號土地（下稱系爭381 土地）變更為道路用地。詎被上訴人於民國96年7 月17日將系爭土地點交予上訴人時，系爭土地對外聯絡通路僅有二出口，一為東邊路寬4 公尺之人行步道即名湖街141 巷（非屬重劃範圍內），一為西邊經編定為「綠帶」之系爭381 土地，二者均非可供車輛通行使用之道路或市地重劃辦法第28條第1 項明訂之巷道，而系爭381 土地迄至103 年10月29日始經高雄市政府發布公告修正為綠帶得兼供道路使用，則於此之前系爭土地即屬非臨街土地，故迄至103 年10月28日止，被上訴人點交予上訴人之系爭土地既未臨可供車輛通行之巷道，顯屬具瑕疵之給付，被上訴人所為交付即屬未依債之本旨提出之給付，自應依民法第229 條第1 項、第231 條第1 項規定負給付遲延責任。上訴人因系爭土地未臨路致無法出租、收益而受有損害，自得向被上訴人請求自96年7 月18日起至103 年10月28日止、依系爭土地面積按當期申報地價10%計算之損害金6,082,568 元。爰依給付遲延之法律關係提起本訴，並於原審聲明：㈠被上訴人應給付上訴人6,082,568元，及自104 年8 月27日民事訴之變更暨陳報狀送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；㈡願供擔保請准宣告假執行。

二、被上訴人則以：市地重劃實施辦法第25條係規範「道路」兩側之臨街地，非係規範重劃後之土地皆應臨街，故被上訴人並無交付緊鄰可供車輛通行道路之土地予上訴人之義務，且於點交系爭土地時，系爭土地西側之系爭381 土地雖為綠帶，然東側有名湖街141 巷可供人車通行，可達系爭土地之通常使用。又系爭381 土地為上訴人應與其他土地所有權人共同負擔之公共設施用地，被上訴人係依改制前高雄縣政府承辦人員之會勘結論，將系爭381 土地設為綠帶，並分配重劃後之系爭土地予上訴人，符合市地重劃相關規定之處理標準，被上訴人僅得依都市計畫法相關規定代向高雄市政府申請變更系爭381 土地之綠帶登記，並無直接將之變更登記為道路用地之權限，至該綠帶登記之可否變更，則為行政機關之裁量範圍，且系爭381 土地既屬公共設施用地，上訴人即不得將此法定負擔認係損害。又上訴人並未證明系爭土地之出租與系爭381 土地登記為「綠帶」之關連性，其所稱損害僅係個人主觀想法，並非客觀上所生損害，不得請求被上訴人賠償。況上訴人於獲配系爭土地後，並未依獎勵土地所有權人辦理市地重劃辦法第34條規定提出異議，重劃分配結果即告確定等語，資為抗辯。

三、原審判決上訴人全部敗訴，上訴人不服提起上訴，並於本院聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人6,082,568元，及自104 年8 月27日民事訴之變更暨陳報狀送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；㈢願以現今或同額之金融機構可轉讓定期存單供擔保，請准宣告假執行。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。

四、兩造不爭執事項：

㈠被上訴人前於92、93年間辦理高雄縣仁武鄉灣北市地重劃案（下稱系爭重劃案），上訴人於93年3 月29日發函表示同意以其所有坐落重劃前高雄市仁武區灣北段179 、180 、211、231 、235 、281 、282 、283 、285 、832 、855 、860 、861 、884 、910 、915 地號土地參加系爭重劃案，而與被上訴人成立委任契約。

㈡被上訴人於95年11月3 日公告分配結果及重劃後土地分配圖，自上開910 、915 地號土地取配面積2779.9平方公尺，重劃為澄合段380 地號土地（即系爭土地，重劃前原為灣北段855 地號土地），並將系爭土地分配予上訴人，且於公告之土地分配圖上標註與系爭土地相鄰之系爭381 土地為綠帶。公告異議期間自95年11月6 日起至95年12月6 日止，上訴人未於異議期間聲明異議，上開分配結果遂告確定，系爭土地並於96年6 月4 日辦理重劃登記為上訴人所有，且於96年7月17日點交予上訴人。

㈢系爭土地點交時，東側面臨4 公尺寬之名湖街141 巷（即澄合段379 地號土地），使用分區性質為人行步道，不得供車輛通行使用；西側面臨系爭381 土地，使用分區為「綠帶」，得兼供人行步道使用，但不得作道路使用，性質不屬道路用地。惟系爭381 土地嗣於103 年10月28日，經高雄市政府以高市府都發規字第10335069203 號函公告綠地得兼供道路使用，現經編為八德東路368 巷。

五、本院之判斷：

㈠上訴人主張兩造間有上訴人所獲配之土地須與可供車輛通行道路相鄰之合意，並提出98年7 月8 日大灣及灣北重劃分配地會議紀錄、被上訴人95年8 月1 日灣北自劃第00000000號函、98年6 月30日灣北自劃第00000000號函、100 年3 月9日灣北重字第368 號函、100 年8 月2 日灣北重字第381 號函、100 年10月19日灣北重字第384 號函為證（原審卷一第168 、169 、213 至215 、346 、347 頁），然為被上訴人所否認。經查：

⒈被上訴人95年8 月1 日灣北自劃第00000000號函中，於說明欄第二點、三固分別記載「本重劃區基於土地分配及交通便利需要，並兼顧全區土地所有權人之共同受益及負擔之公平性立場，並參照政府公辦重劃之慣例（增設部分均一律列入全體共同負擔），爰依內政部新修正之獎勵土地所有權人辦理市地重劃辦法第22條第2 項規定，將增設道路用地列入重劃區全體土地所有權人共同負擔」、「目前本重劃區內之私有土地所有權人同意人數及面積比率已超過九成三以上，土地所有權人多已認同重劃負擔之公平原則；且前述之增設道路於重劃後均悉數無償捐贈予地方政府，洵非歸私，日後係供全體土地所有權人及社會大眾所共同便利通行，實具有公益性，併予敘明」等語，然參照該函文主旨為「有關本縣仁武鄉灣北自辦重劃區內依市地重劃實施辦法第28條規定所增設之道路用地，爰依新法之規定列入重劃共同負擔」（原審卷一第346 頁），且綜觀該函文內容並無與重劃後之土地是否臨路相關之記載，可知被上訴人為該函文之用意，僅在於將「重劃區內所增設之道路部分，將列入共同負擔」一事告知上訴人，使上訴人得以表示意見，實無從依該函文認定兩造間有上訴人應獲配得與可供車輛通行道路相鄰之土地之合意。

⒉又被上訴人於95年11月3 日即公告分配結果及重劃後土地分配圖，上訴人獲配系爭土地，公告之土地分配圖上已標註與系爭土地相鄰之系爭381 土地為綠帶，嗣該公告異議期間於95年12月6 日屆滿，上訴人並未聲明異議，系爭土地並於96年6 月4 日以土地重劃為原因登記為上訴人所有，被上訴人已於96年7 月17日將系爭土地點交予上訴人，為兩造所不爭執，則上訴人自被上訴人所公告之土地分配圖即可知悉獲配土地（即系爭土地）旁之土地（即系爭381 土地）為「綠帶」甚明，縱上訴人主張其自高雄縣仁武鄉灣北自辦市地重劃籌備會93年7 月19日灣北自劃籌字第09307027號函所附重劃計畫書、圖（原審卷一第208 頁）無法發覺系爭381 土地使用分區為綠帶屬實，仍對其於95年11月間已因公告而知悉系爭381 土地為「綠帶」之事，不生影響。上訴人復主張被上訴人有以綠帶亦可作為道路、供車輛通行使用誤導上訴人，且在其上鋪設柏油路面，偽裝為一般道路，致上訴人至現場勘查時無法察覺有異，上訴人乃未於公告期間異議，自不可歸責於上訴人，亦為被上訴人所否認，衡以被上訴人於95年11月3 日公告時，既已於圖說上標明系爭381 土地為「綠帶」，對上訴人即無何隱瞞之情事，而上訴人亦因公告而知悉系爭381 土地為「綠帶」，單由名稱觀之，即可查知與一般所稱道路尚有不同，如上訴人為維護自身權益，自應詳為探究綠帶是否屬道路及可供通行使用之範圍，況其為經管諸多土地之公法人，對與土地相關法律規定實難諉為不知，是上訴人主張其係因被上訴人之誤導而認為綠帶等同道路，致未為異議，其對此不可歸責，且可由被上訴人一再隱瞞綠帶不能作道路供車輛進出使用之事實，可推認兩造於重劃過程中，對上訴人獲配有得供車輛通行使用土地一事，有默示合意云云，委無可採。

⒊上訴人另主張由98年7 月8 日大灣及灣北重劃分配地會議紀錄，及被上訴人98年6 月30日灣北自劃第00000000號函、100 年3 月9 日灣北重字第368 號函、100 年8 月2 日灣北重字第381 號函、100 年10月19日灣北重字第384 號函說明意旨，可認兩造最初之真意確需使被上訴人分配之土地鄰接道路。然上開會議記錄及函文之作成時間，均在上訴人未對公告異議進而登記為系爭土地所有權人之後，且相隔至少已有2 年，是否得以之推認兩造重劃當時協議內容，已容有疑義。又98年7 月8 日大灣及灣北重劃分配地會議紀錄之結論為：系爭381 土地由重劃會申請合法程序辦理都市計畫變更於2 年內完成（原審卷一第169 頁）；98年6 月30日灣北自劃第00000000號函內容為：綠帶（系爭381 土地）原為柏油鋪面，現為植樹及步道石方鋪面綠帶，乃縣府96年6 月12日府地劃字第0960135708號函會議紀錄疑義所改變，重劃會依縣府指示而將該綠帶原柏油鋪面改為植樹及步道石方鋪面，依據水利會會務委員98年6 月25日會議結論，由灣北重劃會申請合法程序辦理都市計畫變更，將綠帶（系爭381 土地）變更為道路用地（原審卷一第351 頁）；100 年3 月9 日灣北重字第368 號函內容為：綠帶（系爭381 土地）變更設計係經96年6 月12日高雄縣政府會勘結論辦理，實非本會之所願，本會已向高雄市政府提出陳情綠帶變更道路用地使用，並得納入變更澄清湖特定區計畫案（原審卷一第213 頁）；100 年8月2 日灣北重字第381 號函內容為：系爭381 土地原都市計畫即為綠帶，因考量本重劃區車輛通行及救災需求，重劃當時乃將綠帶施作柏油鋪面，但因前高雄縣政府責請應依都市計畫劃設目的而予改善為綠帶設計之步道鋪面，非本會將道路變更為綠帶，為符合實際需求，本會已將本案陳情變更為道路用地，並納入變更澄清湖特定區都市計畫通盤檢討變更，業經高雄市政府都發局於100 年7 月11日召開專案小組聽取簡報暨審查會議案，本會將持續追蹤進度（原審卷一第214 頁）；100 年10月19日灣北重字第384 號函內容為：系爭土地係面臨澄清湖特定區都市計畫規劃之綠帶，依該都市計畫說明書規定，綠帶具有道路之性質（屬人行步道），然面臨綠帶之土地是可申請指定建築線且可供建築使用，且重劃當時為全區救災考量，乃將綠帶工程原設計以柏油路面鋪設，惟於辦理工程驗收接管時，遭高雄市政府地政局認定有疑義，責請本會依都市計畫劃設目的設計及改善，俟後並同意變更工程設計，而將原鋪設柏油路面改善為步道石方鋪面，以符法制，然為考量實際救災需求及符合法令規定，本綠帶僅能循都市計畫變更程序變更為道路，致本會曾於會議中承諾將協助完成都市計畫變更，基於誠信原則，乃於澄清湖特定區計畫通檢時，由本會向高雄市政府陳情辦理都市計畫變更，目前該府已於100 年7 月11日召開專案小組聽取簡報暨審查會議案，本會將持續追蹤辦理（原審卷一第215 頁正反面）。綜觀上開會議紀錄及函文內容，被上訴人係一再表明系爭381 土地原本即為綠帶，當初綠帶工程原係設計以柏油路面鋪設，嗣因辦理工程驗收接管時，高雄市政府認有疑義要求改善，被上訴人遂將柏油路面改為步道石方鋪面，且願循都市計畫變更程序申請將系爭381 土地變更為道路用地，並無任何認為將系爭381 土地變更為道路用地乃其依兩造契約自始所負義務之表示，故實無從以被上訴人事後願協助申請都市計畫變更將系爭381 土地變更為道路用地，逕認兩造就土地重劃成立委任契約時，即有被上訴人受分配之土地應鄰接可供車輛通行使用道路之合意。

⒋至上訴人主張參與市地重劃之主要目的在於取得直接臨路而可供建築使用之土地，此為參加重劃之土地所有人所公認，毋待當事人特別約定，由參加市地重劃之意旨即可推知兩造間確有日後分配予上訴人之土地須臨接可供車輛通行道路之合意，並提出內政部地政司全球資訊網所載地重劃定義資料為憑（原審卷一第22頁）。惟該文件中所稱重劃後之土地每筆均須直接「臨路」，並未指明僅指臨接可供車輛通行之道路之情形，則臨接市地重劃實施辦法第21條第2 項所稱綠帶、人行步道等重劃區內供公共使用之道路者，應亦符合此文件所稱之「臨路」，且此文件僅屬行政機關對市地重劃所為之概括解釋，如當事人對解釋內容有爭議而涉訟，仍應回歸市地重劃實施辦法等相關規定之具體內容而為判斷，非一概須受行政機關解釋內容之拘束。而綜覽市地重劃實施辦法及平均地權條例中有關市地（土地）重劃之規定，並無「重劃後之土地每筆均須直接臨路且立即可供建築使用」相關之字語，且由市地重劃實施辦法第21條第2 項規定「前項第1 款所定重劃區內供公共使用之道路，包括道路之安全島、綠帶及人行步道」等語，可知重劃區內供公共使用之道路並未限於可供車輛通行使用者，綠帶、人行步道亦屬之。至市地重劃實施辦法第28 條 固規定得於不妨礙原都市計畫整體規劃及道路系統之前提下，增設或加寬為8 公尺以下巷道，同辦法第25條、第26條則就臨街地特別負擔而為規定，惟由該等條文內容及規範意旨，僅係分別就得增設或加寬道路之情形、增設或加寬後應如何辦理及臨街地特別負擔之定義、應如何計算而為規定，尚無從依此得出重劃後之土地均須與可供車輛通行道路相鄰之論證，自難認上訴人此部分之主張可採。

⒌綜上，上訴人提出之上開證據資料無從證明兩造間有被上訴人應分配與可供車輛通行道路相鄰之土地予上訴人之合意，上訴人復未提出其他證據供本院審酌，是其主張兩造就系爭土地應與可供車輛通行道路相鄰之點有合意云云，委無可採。

㈡上訴人復主張：依市地重劃實施辦法第28條第1 、2 項規定為體系解釋，可知被上訴人履行市地重劃給付義務時，負有將重劃土地增設或加寬巷道之義務，且上訴人遭計扣臨街地負擔比例高出平均比例，可見系爭土地必有遭扣臨街地負擔，依債之本旨，被上訴人自應分配臨接得供車輛通行使用之土地予上訴人，亦為被上訴人所否認，並以上開情詞置辯。經查：

⒈按重劃區內都市計畫規劃之街廓無法符合重劃分配需要者，得於不妨礙原都市計畫整體規劃及道路系統之前提下，增設或加寬為8 公尺以下巷道，並依第26條規定計算臨街地特別負擔；前項增設或加寬之巷道，主管機關應於重劃分配結果公告確定後，通知有關機關依法辦理都市計畫細部計畫變更，為市地重劃實施辦法第28條第1 、2 項所明文規定。自該條文內容觀之，係賦予重劃會於符合條文所稱情形下可增設或加寬巷道之權利，並計算臨街地特別負擔，且課予主管機關通知有關機關辦理都市計畫細部計畫變更之義務，則重劃會於考量重劃土地之現況、費用負擔比例暨其他情事，認為毋須增設或加寬巷道，亦非法所不許，非謂重劃會必負有依上開規定增設或加寬巷道之義務，從而，上訴人執此規定主張被上訴人負有於重劃土地上增設或加寬巷道之義務，故自始負有於重劃後交付與得供車輛通行使用之土地之義務云云，難認有據。

⒉況市地重劃實施條例第28條所稱「不妨礙都市計畫及道路系統」，係指不妨礙辦理重劃當時原經都市計畫規劃完成並發布實施之內容及道路系統而言，公、自辦重劃單位均係依都市計畫規劃之內容辦理相關重劃作業，如欲變更都市計畫之內容，仍須依都市計畫變更程序規定始得為之，重劃單位除依市地重劃實施辦法第28條規定辦理外，無權將原道路用地變更為道路，有高雄市政府地政局105 年2月2 日高市地政發字第10570104600 號函、105 年3 月7日高市地政發字第10570226900 號函在卷可稽（原審卷二第185 頁、卷三第3 頁），可知能否將重劃區內土地變更為道路，仍須視有是否不妨礙原都市計畫及道路系統而定，非必然可變更，縱使可增設巷道或將非道路用地變更為道路，亦須依都市計畫變更程序辦理，且屬行政主管機關之權限範圍，非屬重劃會之權限，顯見被上訴人抗辯其僅得依都市計畫法相關規定代向高雄市政府申請變更系爭381 土地之綠帶登記，無直接將之變更登記為道路用地之權限，且能否變更屬行政機關之裁量範圍等語，尚非全然無據。被上訴人既無權將系爭381 土地逕行變更為道路用地，僅能透過向主管機關提出申請之方式為之，則被上訴人對上訴人究有無負有將系爭381 土地變更為道路用地之義務，仍應回歸兩造間委任契約內容而為判斷，非可逕以市地重劃條例第28條第1 、2 項規定內容，即謂被上訴人負有將系爭381 土地變更為道路用地之義務。

⒊再上訴人主張系爭土地有遭扣臨街地特別負擔，為被上訴人所不爭執（原審卷二第144 頁、本院卷第49頁），固堪認屬實。惟查：

⑴上訴人前曾就其參加重劃土地分配負擔比例一事函詢被上訴人，經被上訴人函覆稱：市地重劃實施辦法第21條第1 項第1 款規定公共設施用地負擔，指重劃區內供公共使用之道路、溝渠、兒童遊樂場、鄰里公園、廣場、綠地、國民小學、國民中學、停車場、零售市場等10項用地，及同法第2 項規定，所稱重劃區內供公共使用之道路，包括道路之安全島、綠帶及人行步道，系爭土地所臨之綠帶（系爭381 土地），依上開規定係屬公共使用道路之一部分，故與道路之分配計算尚屬一致，有被上訴人102 年7 月31日灣北重字第409 號函在卷可憑（原審卷一第345 頁），可知被上訴人乃依據市地重劃實施辦法第21條第1 項第1 款、第2 項規定，認為系爭381 土地屬公共使用道路之一部分，並據以計算系爭土地之公共設施用地負擔。

⑵按公共設施用地負擔包括臨街地特別負擔及一般負擔；前項之臨街地特別負擔，指重劃後分配於道路兩側之臨街地，對其面臨之道路用地，按路寬比例所計算之負擔；第1 項之一般負擔，指公共設施用地負擔扣除道路兩側臨街地特別負擔後，所餘之負擔，市地重劃實施辦法第25條定有明文，與同法第21條第1 項第1 款、第2項互相對照，可知重劃區內供公共使用之道路固應計入公共設施用地負擔，惟與其相鄰之土地是否應計算臨街地特別負擔，仍應視該土地所面臨者是否為道路用地而定。

⑶然與系爭土地相鄰之系爭381 土地於95年11月3 日被上訴人為公告時即已標註為綠帶，已如前述，依市地重劃實施辦法第21條第1 款、第2 項規定，自屬重劃區內供公共使用之道路；又被上訴人於重劃當時為全區救災考量，乃將綠帶工程原設計以柏油路面鋪設，惟於辦理工程驗收接管時，遭高雄市政府地政局認定有疑義，要求依都市計畫劃設目的設計及改善，俟後並同意變更工程設計，被上訴人遂將原鋪設柏油路面改善為步道石方鋪面，足見系爭381 土地確可供通行使用；加以上訴人未對上開公告分配結果為異議，嗣並登記為系爭土地所有人、接管系爭土地，且依目前之市地重劃相關規定，並未硬性規定重劃後之土地均須與可供車輛通行之土地相鄰，亦尚無從依相關規定認定被上訴人負有交付臨接可供車輛通行道路之土地予上訴人之義務，已如前述，則綜合上情，系爭381 土地既屬供公共使用之道路，被上訴人將與該土地相鄰之系爭土地交付予上訴人，尚與其依委任契約所應為之給付義務無違。

⑷而重劃後分配之土地是否應計扣臨街地負擔，依市地重劃實施辦法第25條規定，係以該土地所面臨者是否為道路用地為認定標準，被上訴人有就系爭土地計扣臨街地特別負擔，已如前述，然系爭381 土地依當時之都市計畫規定得兼供人行步道使用，不得做為道路使用（意即不得供作車輛通行使用），性質上尚不屬道路用地，有高雄市政府都市發展局102 年10月28日、高市都發規字第10234788100 號函、高雄市政府地政局102 年11月6日高市地政發字第10233194400 號函在卷可憑（原審卷一第224 、226 頁），則被上訴人就系爭土地計扣臨街地負擔，與市地重劃實施辦法第25條規定，即有未合之處。惟參以前述系爭381 土地曾有工程變更設計情事，及雖無法供車輛通行使用，但仍得兼供人行步道，被上訴人將與該土地相鄰之系爭土地交付予上訴人，並無違反其依委任契約所應為之給付義務，顯見被上訴人縱因認為系爭381 土地既為綠帶且可兼供人行步道使用，應屬市地重劃實施辦法第25條所稱之道路用地，而未再依當時之都市計畫規定區別該綠帶是否屬道路用地，即就系爭土地計算臨街地特別負擔，致發生負擔計扣錯誤情事，亦僅係其就委任事務中有關負擔計算之處理，未依相關規定為之，乃就此部分有無違反注意義務而應否負損害賠償之另一問題，非可逕以此事後之計扣錯誤（即對系爭土地計扣臨街地負擔）而回推兩造間有被上訴人應分配臨街地予上訴人之合意，或推認被上訴人必負有交付臨街地予上訴人之義務。是於上訴人未提出其他證據佐證之情形下，即難以系爭土地有計扣臨街地特別負擔之事，遽認兩造間有被上訴人應分配與可供車輛通行道路用地相鄰之土地予上訴人之合意及被上訴人據此負有交付臨街地予上訴人之義務。

⒋綜上，依市地重劃實施辦法第28條第1 、2 項規定及系爭土地遭計扣臨街地特別負擔之事實，均無從認定被上訴人負有分配臨接得供車輛通行道路用地之土地予上訴人之義務，故上訴人此部分之主張，尚難憑採。

㈢上訴人另主張：被上訴人於辦理重劃時，既知悉系爭381 土地經編定為綠帶，無法按市地重劃之給付義務交付與可供車輛通行道路相鄰之土地，自應依市地重劃辦法第7 條第2 項、第9 條前段規定，先報請主管機關檢討、變更都市計畫後，再重新辦理市地重劃，始符合民法第535 條所定受任人應盡之注意義務及市地重劃目的。然兩造間並無上訴人所分配之土地應與可供車輛通行土地相鄰之合意，被上訴人亦不負有交付臨接得供車輛通行道路用地之土地予上訴人之義務，均經本院認定如前，則上訴人所交付之系爭土地雖係緊鄰綠帶而非與可供車輛通行之土地相鄰，亦非屬未依債之本旨而為給付之情形，其自無依市地重劃辦法第7 條第2 項、第9條前段規定，先報請主管機關檢討、變更都市計畫後，再重新辦理市地重劃之必要，從而，上訴人主張被上訴人應依上開規定申請變更都市計畫後再為市地重劃，始盡其受任人應盡之注意義務云云，委無可採。況被上訴人於重劃當時係為全區救災考量，乃將綠帶工程原設計以柏油路面鋪設，惟於辦理工程驗收接管時，遭高雄市政府地政局認定有疑義，要求依都市計畫劃設目的設計及改善，俟後並同意變更工程設計，被訴人遂將原鋪設柏油路面改善為步道石方鋪面，另考量實際救災需求及符合法令規定，綠帶僅能循都市計畫變更程序變更為道路，被上訴人乃於98年7 月8 日大灣及灣北重劃分配地會議中承諾協助完成都市計畫變更，嗣即申請都市計畫變更，將系爭381 土地變更為道路用地，高雄市政府業於103 年10月28日公告自103 年10月29日起系爭381 土地得兼供道路使用，亦有前開98年7 月8 日大灣及灣北重劃分配地會議紀錄及被上訴人98年6 月30日灣北自劃第00000000號函、100 年3 月9 日灣北重字第368 號函、100 年8 月2 日灣北重字第381 號函、100 年10月19日灣北重字第384 號函及高雄市政府103 年10月28日高市府都發規字第10335069203 號函（原審卷一第330 、331 頁）在卷可稽，亦堪認上訴人確已善盡其協力義務，且僅係履行其於98年7 月8 日會議中所為承諾，不能依此即謂被上訴人申請都市計畫變更，將系爭381 土地變更為道路用地，係履行前開上訴人所主張依兩造間之合意或依其他規定所負給付義務。

㈣至上訴人主張被上訴人所交付之系爭土地未緊鄰可供車輛通行之道路，屬未依債之本旨而為給付，致上訴人因系爭土地未臨路致無法出租、收益而受有損害6,082,568 元，惟被上訴人並無上訴人所主張未依債之本旨給付之情事，已如前述，則上訴人請求被上訴人負給付遲延責任賠償損害，自難認有據。

六、綜上所述，上訴人依給付遲延之法律關係，請求被上訴人給付上訴人6,082,568 元，及自104 年8 月27日民事訴之變更暨陳報狀送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為無理由，應予駁回，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。

七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第1項、第78條，判決如主文。

民事第四庭

附註：民事訴訟法第466 條之1 ：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。