臺灣高等法院 高雄分院105年度建上更㈡字第2號

臺灣高等法院高雄分院民事判決　　　105年度建上更㈡字第2號

上訴人

膺豐營造股份有限公司

法定代理人

施永發

訴訟代理人

石繼志律師

訴訟代理人

施志鴻

上訴人

交通部公路總局東西向快速公路高南區工程處

法定代理人

蘇文崎

訴訟代理人

楊昌禧律師

上列當事人間請求給付工程款事件，兩造對於中華民國99年3 月31日臺灣高雄地方法院95年度建字第29號第一審判決，各自提起上訴，經最高法院第二次發回更審，本院於106 年10月18日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、查上訴人交通部公路總局東西向快速公路高南區工程處（下稱高南區工程處）之法定代理人原為賴明煌，於民國106 年3 月8 日變更為蘇文崎，並據聲明承受訴訟（見本院卷二第5-7 頁），經核並無不合，應予准許。

二、上訴人膺豐營造股份有限公司（下稱膺豐公司）主張：伊於92年8 月18日與高南區工程處就「高速鐵路站區聯外道路系統改善計劃臺南沙崙站高鐵橋下道路工程第一標（301K+110～308K+000）」（下稱系爭工程）簽訂承攬契約（下稱系爭契約），總工程款為新臺幣（下同）991,933,676 元。伊於92年8 月26日申報開工後，即按工程規劃進行施作，詎高南區工程處竟於93年11月24日以伊工程進度落後超過百分之10為由，對伊為終止系爭契約之意思表示。伊對其終止理由雖不表認同，但高南區工程處嗣後既將未完工部分另行發包與第三人施作，即亦有任意終止之意思，伊乃同意終止。惟無論係高南區工程處任意終止或兩造合意終止，高南區工程處均應依系爭契約之約定，就伊已施作之工程部分辦理結算核實給付，並賠償伊因而所受之各項損害。經伊多次催促後，高南區工程處始同意由伊依系爭契約約定自行委請合格專業技師為鑑定，惟伊委請臺灣省土木技師公會（下稱省技師公會）為鑑定後，高南區工程處竟拒絕依鑑定結果處理，伊已於94年10月6 日限其於5 日內給付，高南區工程處仍拒絕，伊自得請求高南區工程處給付下列款項：㈠實做工程款63,821,547元；㈡追加工程款15,508,767元；㈢已進場並經檢驗之材料款22,751,534元；㈣臨時工程款等4,296,801 元；㈤物價指數追加款42,896,350元；㈥終止契約所受之消極損害54,456,748元；㈦賠償協力廠商之損失41,383,731元。合計245,115,478 元。爰依承攬契約法律關係及民法第225 條、第226 條、第267 條規定，求為命高南區工程處給付245,115,478 元及自94年10月12日起算之法定遲延利息，暨願供擔保為假執行之判決。

三、高南區工程處則以：膺豐公司於施作過程中進度落後，計至93年10月15日止，其進度僅為百分之38.87 ，已落後預定進度百分之50.08 達百分之11.21 ，伊乃依系爭契約第15條第2 項第2 款約定，向膺豐公司為終止契約之意思表示，膺豐公司亦表示無意見而同意辦理結算，系爭契約業已合法終止。至膺豐公司所稱之各項損害，或其計算數據與事實不符，或屬其依約應辦理事項，或其主張與契約約定內容不符，或屬可歸責膺豐公司之事由，均不得請求。縱認伊有給付義務，膺豐公司因違約致伊重新發包而受有增加支出221,658,145 元之損害，伊亦得以此金額為抵銷等語，資為抗辯。

四、原審判決高南區工程處應給付膺豐公司203,560,683 元【即㈠實做工程款63,047,877元、㈡追加工程款131,385 元（巨額工程告示牌工程安裝費用114,248 元，及加計百分之10利潤管理費及百分之5 營業稅）、㈣臨時工程款4,296,801 元（臨時沉沙池及臨時排水溝1,786,907 元、工地交通維持費用即活動圍籬及紐澤西護欄1,600,954 元、安全衛生費用即安全護欄及工作梯348,488 元，及加計百分之10利潤管理費及百分之5 營業稅）、㈤物價指數追加款37,891,621元、㈥終止契約所受消極損害56,809,268元（按此數超逾膺豐公司主張之金額）、㈦賠償協力廠商之損失41,383,731元】及其利息，並駁回膺豐公司其餘請求。兩造均不服，分別提起上訴。膺豐公司聲明：㈠原判決關於駁回膺豐公司後開第㈡項之訴部分，及該部分假執行之聲請均廢棄；㈡上開廢棄部分，高南區工程處應再給付膺豐公司11,056,659元（即㈡追加工程款中之樁底灌漿費用9,614,486 元，及加計百分之10利潤管理費與百分之5 營業稅）本息；㈢高南區工程處之上訴駁回。高南區工程處則聲明：㈠膺豐公司之上訴駁回；㈡原判決不利於高南區工程處部分廢棄；㈢前項廢棄部分，膺豐公司在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。至膺豐公司其餘敗訴部分，未據聲明不服，已確定。

五、兩造不爭執事項：

㈠膺豐公司於92年8 月18日與高南區工程處就系爭工程簽訂系爭契約，總工程款991,933,676 元。膺豐公司於92年8 月26日申報開工。

㈡高南區工程處於93年11月24日以膺豐公司施工進度於93年10月15日為百分之38.87 ，較預定進度百分之50.08 落後超過百分之10為由，對膺豐公司為終止系爭契約之意思表示，經膺豐公司於翌日收受。

六、系爭契約是否經高南區工程處依約合法終止？高南區工程處有無任意終止系爭契約？系爭契約是否經兩造合意終止？

㈠高南區工程處終止系爭契約並不合法：

⒈高南區工程處主張膺豐公司經其多次催促趕工，計至93年10月15日之施工進度僅為百分之38.87 ，較施工網狀圖所載預定進度百分之50.08 落後超過百分之10，其依系爭契約第15條第2 項第2 款約定終止，係屬合法云云，為膺豐公司所否認，辯稱其至上開日期之實際施工進度為百分之46.69 ，與施工網狀圖所載預定進度相較，並無落後達百分之10以上之情事等語。經查，高南區工程處提出膺豐公司製作之施工日報表為證；膺豐公司固不否認施工日報表為其所製作，但稱與實際施工情況不符。而施工日報表固可作為施工期間高南區工程處監督膺豐公司按進度施作之基準，惟實際施工內容未必完全反應於施工日報表上，此由93年10月4 日之施工檢討會結論上記載「膺豐公司認已施作完成但未計進度及估驗部分，請儘速提出詳細統計表」，及高南區工程處之監造單位所製作監工日報表上有於93年10月間調整補列施工數量可得佐證（見原審卷六第120 至151 、184 至186 頁）。故若欲以施工進度落後為由終止契約，自不宜僅以施工日報表上所載之數據為唯一認定依據，而仍應以實際施作內容為判斷基準。

⒉系爭契約經高南區工程處為終止之表示後，就已施作數量之計算確認部分，兩造曾於94年1 月31日召開協調會，雙方於會中達成結論：「有關工程結算數量爭議部分，雙方同意依契約附件『交通部公路總局工程投標須知及附件』第43條之規定，由承包商自行委託合格專業技師或顧問丈量計算之及負擔費用。以鑑定結果為協商基準，另訂期協商。」有該協調會會議紀錄可稽（見原審卷一第97至99頁）。膺豐公司乃委請省技師公會為鑑定，而經原審函請省技師公會就該鑑定結果確認之施作現狀為施工進度之核算結果，其認定之施工進度僅就該公會明確認定有施作完成部分即已達百分之45.60904（見外放證物之紅色鑑定報告即補充鑑定報告第18頁），且經鑑定之土木技師蔡柏棋證述明確（見原審卷七第54、55頁）。又若將鑑定報告中認定可計入已施作範圍之「已進場檢驗材料款」( 此即膺豐公司請求之第㈢項，經原審判決其此部分敗訴，未據上訴，已確定）、「工程變更及追加款」、「交通維持費及安全衛生費」（此二項目即膺豐公司請求之第㈡、㈣項，尚待本件判定）為扣除後，其工程進度亦已達百分之42.24762，有98年8 月27日省技師公會函在卷可憑（見原審卷七第68至79頁）。

⒊而依兩造不爭執之施工網狀圖所載，系爭工程截至93年10月15日之預定進度為百分之50.08 （見原審卷六第104 、105頁）。兩造關於膺豐公司係於93年10月間即停工，此後僅施作些許收尾工程（依高南區工程處所述，93年11月24日之施工進度僅為百分之39.78 ，見原審卷七第205 頁），其施工進度於94年1 月間省技師公會為實地鑑定前最多亦只有百分之1 之工程進度乙節，並無爭執（見原審卷六第109 頁）。則以上開各項鑑定結果所示之施工進度減去此項可能之百分之1 進度觀之，膺豐公司於93年10月15日時之施工進度最低仍達百分之41.24762，與預定進度之百分之50.08 相較，並無落後超過百分之10之情事（約落後百分之8.8 ）。職故，高南區工程處以膺豐公司之施工進度落後達百分之10以上為終止之依據，即與上開約定要件不符，自難認為合法。

⒋高南區工程處雖以經財團法人臺灣營建研究院（下稱營建院）鑑定結果，膺豐公司於93年10月15日之施工進度僅有百分之38.87 而有落後情事，並據以抗辯省技師公會之鑑定結果與事實不符而有失真情形云云。惟省技師公會所為鑑定報告，係經由土木技師親自前往現場實地為各項會勘測量、檢測、取樣後，依其確認現況之結果為評斷及核算，有該鑑定報告在卷可稽（見外放證物之綠色鑑定報告第2 頁）；而營建院之鑑定報告係採取書面審核之方式，此從其鑑定報告所稱鑑定過程為「法院提供之基本資料整理、兩造訪談、鑑定會議及鑑定方法係按省技師公會意見與公路總局意見為分析」等語可得佐證（見外放證物之白色鑑定報告第10、11頁）。則就省技師公會與營建院之鑑定方法而言，一為現場實地會勘測量、檢測、取樣後，依其確認現況之結果為評斷及核算；一為採用書面處理之方式相較，省技師公會之鑑定結果顯較詳實而可採信。且依營建院之鑑定結論就工程進度部分之記載，其認定進度之依據為「膺豐公司之施工日報表所載」及「膺豐公司對於93年10月18日趕工協調會之結論並無異議」（見外放證物之白色鑑定報告第63頁），並非依具體之會勘測量、檢測、取樣而為核算之結果，而係就兩造陳述意見及證據取捨所為之判斷，與鑑定之本旨明顯不符，自不足採。況且，兩造於原審調解庭係同意以省技師公會鑑定報告為基礎，就兩造爭執部分請新鑑定機構鑑定省技師公會之鑑定報告，有無違反工程實例及常規？及依據契約內容鑑定是否符合契約規定？應否付款？等項加以鑑定，原審乃函請營建院就上開事項鑑定，亦有調解程序筆錄及原審函足憑（見原審移調字卷第4 、5 、172 頁及原審卷五第216 頁）。惟營建院之鑑定報告，關於省技師公會所為鑑定報告之意見有何違反工程實例及常規？與依據契約內容是否符合契約規定？等情，悉未加以說明，僅分敘省技師公會意見、高南區工程處意見、爭點、爭點分析、營建院鑑定意見（見外放證物之白色鑑定報告第11至63頁），即置兩造同意以省技師公會鑑定報告為基礎之鑑定範圍、鑑定方法等合意於不論，益徵營建院所為鑑定報告之意見，無足可採。再者，省技師公會之鑑定時間為94年1 至3 月間（見原審卷一第108 頁），距膺豐公司停止施作及高南區工程處終止期間較為接近，各項施作狀況仍保有當時之狀態，其鑑定結果在經驗法則上應較符合當時實際之情況，誤差程度相對較低；且省技師公會之鑑測係依其專業知識為憑據，與兩造間亦無任何經濟或其他利害關係存在，所為鑑定結果自亦無偏袒一方或刻意失真之必要。故經斟酌結果，認省技師公會之鑑定結果與施工情況之事實相符而為可採，高南區工程處辯以營建院之鑑定結論認膺豐公司之施工進度有所落後云云，尚難採信。

⒌高南區工程處雖又辯稱：省技師公會之鑑定結果有與高南區工程處監造單位結算之數據不符，並不得採為認定依據云云（見原審卷二第197 至219 頁、原審卷五第130 至215 頁）。然查，高南區工程處提出之計算數據為其就系爭工程所委請之監造單位自行核算之結果，且從上述監工日報表上有調整補列施工數量之記載，亦可認定該監造單位所核算之數據確有與實際施工狀況不符之情事，則該監造單位所為核算之數據本質上即有不完全正確之風險，其可信度相對較低；省技師公會之鑑定則係基於第三人之立場在現場會勘測量、檢測、取樣後，依其確認現況之結果為評斷及核算之數據，兩相比較，自應以省技師公會之鑑定結果所提出之數據較為可採。況就省技師公會之鑑定內容觀之，其並非就施工項目全部為明確之認定，就屬於專業判斷之事項，如表層有機物清理及運棄項目，即明確表示其認定之依據為「依施工步驟此類物品應先清理運棄才能放樣開挖結構物基礎，而現場已施作之結構物基礎面積計算為若干平方公尺，故據以核算」，反之，高南區工程處之監造單位僅表示不予估驗，可見省技師公會之鑑定較為合理適當；就土方開挖及餘方近運利用部分，省技師公會亦係據實核算，並有扣除回填夯實之數量，反之，高南區工程處之監造單位則以無法證明為全部否決，亦可見省技師公會之鑑定較為詳實；又就利用填方滾壓部分，省技師公會係以有施作但密實度部分未經檢驗，故認有部分費用不宜支付，部分費用以8 成核算較為合理，反之，高南區工程處之監造單位則係以另案處理之方式排除，並未詳為認定；另就有爭議之事項，省技師公會係以經現場勘查無從確認故不表示意見或不在鑑定範圍或留待法院判斷為鑑定結論，並未自行認定，益可見其所鑑定明確有施作之結論及計算之數據，均係基於專業判斷之結果，則就其專業判斷部分，應認與事實相符而可採用。高南區工程處認省技師公會數據失真云云，尚不足採。

⒍據上，高南區工程處主張膺豐公司截至93年10月15日之施工進度僅有百分之38.87 ，較之預定進度百分之50.08 ，落後達百分之10以上云云，難認屬實；則高南區工程處於93年11月24日以此事由依系爭契約第15條第2 項第2 款約定所為終止系爭契約之意思表示，自屬不合法。

㈡高南區工程處並未任意終止系爭契約：

⒈按工作未完成前，定作人得隨時終止契約，但應賠償承攬人因契約終止而生之損害，民法第511 條定有明文。此條規定之所由設，乃因工作之完成，係基於定作人之利益及需求，如定作人認工作之完成，對其已無意義或利益時，應允許定作人於工作完成前，得隨時任意終止承攬契約，以免繼續無利益或無意義之工作；但應賠償承攬人因契約終止所生之損害，以兼顧承攬人之權益。次按，定作人行使契約終止權與任意終止承攬契約，雖均足使契約向後失其效力，惟對於契約終止後之當事人所負責任明顯不同。前者倘係可歸責於承攬人，定作人尚可對之主張債務不履行賠償責任，後者依民法第511 條規定，應由定作人賠償承攬人因契約終止而生之損害。故定作人於工作未完成前，行使契約終止權不合於法律規定者，應僅不生契約終止之效果，無從逕轉換為民法第511 條所稱之定作人任意終止契約之意思表示。

⒉查，高南區工程處自93年3 月起至同年10月曾多次召開施工檢討會議或函催膺豐公司提送趕工計畫、避免進度持續落後，此有歷次函文及會議紀錄在卷可稽（原審卷二第99至130頁、卷三第3 至12頁）；嗣終因其認膺豐公司始終未能改善，而構成系爭契約第15條第2 項第2 款所定終止事由，乃於同年11月24日為前揭終止之意思表示。是高南區工程處並非因認系爭工程之完成對其無意義或利益，而任意終止系爭契約，至為明確。至其行使契約終止權雖不合法，然揆之前揭說明，僅不生契約終止之效果，其所為契約終止權之行使，並無從逕轉換為民法第511 條之任意終止意思表示。故以，膺豐公司主張高南區工程處行使契約終止權既不合法、嗣並將系爭工程另行發包由他人施作完成，亦屬有任意終止系爭契約之情事云云，與高南區工程處向來擬為及所為之終止意思表示不符，亦乏得逕轉換為任意終止之法理依據，自無可取。

㈢系爭契約係經兩造合意終止：

⒈查，兩造於93年10月18日召開之趕工協調會，其會議紀錄記載：「本工程…『經雙方協議』後，『同意』依契約第15條第2 項第2 款規定辦理終止契約。雙方終止契約前，因履約而生爭議事項，未能達成協議者，雙方均同意依契約第22條之規定辦理各項調解事宜。…終止契約後之各項已完成數量之丈量、結算、驗收等事宜…依契約附件投標須知第43條規定速辦完成…」（原審卷六第45-46 頁）。其後，兩造於93年11月4 日召開「終止契約待辦事項協調會」，以系爭契約終止為前提，就鄰屋鄰地受損、土方移除、竣工結算數量之確認等事項予以討論，並於會議紀錄載明雙方意見之異同，有會議紀錄附卷可憑（原審卷一第42-44 頁）。膺豐公司隨後復於93年11月11日發函予高南區工程處，其內說明之㈢記載：「本案工程…在（高南區）工程處之要求終止合約之溝通下，本公司僅就『終止合約』該點勉為『同意』，亦願配合處理相關終止合約之後續事宜…工程進度落後之責既不在本公司，工程處不得沒收本公司之履約保證金…」（原審卷一第31-32 頁）。綜上，可知兩造就系爭工程之施工進度有無落後，迄至93年10月間雖仍有爭議，惟高南區工程處已屢表達擬終止系爭契約之意，膺豐公司亦於93年10月18日趕工協調會初步表達就「終止」乙節予以同意，雙方並於同年11月4 日開會協調合意終止後之待辦事宜，膺豐公司並於同年11月11日發函重申同意終止契約之旨。由是，堪認兩造於93年11月間確已合意終止系爭契約。至膺豐公司雖稱：高南區工程處於93年11月24日之終止契約函，係依系爭契約第15條第2 項第2 款為其依據，並未表示係雙方合意終止云云。惟高南區工程處於雙方合意終止系爭契約後，猶依系爭契約前引約定以存證信函表示終止契約，係其片面違反雙方之終止合意，對既存之終止合意並不生影響。是膺豐公司執此為雙方未合意終止之論據，殊無可採。

⒉其次，核閱上揭會議紀錄暨函文，可見兩造於合意終止系爭契約之同時，就工地及附鄰現場之清理、已施作數量之結算、履約保證金之沒入與否各節，均有所磋商協議，僅尚未達致具體明確之結論。又依膺豐公司93年11月29日、同年12月27日寄發予高南區工程處之函文，分別所載：「…工程處雖與敝當事人終止合約，但不得沒收履約保證金，並應賠償敝當事人終止合約後之損失…」、「…根據民法第234 條債權人對於已提出之給付，拒絕受領或不能受領者，自提出時起負遲延責任…如遲不辦理驗收純係因可歸責於業主本身之事由所致時，承包商…應可主張免除其對於工作物毀損滅失之危險負擔責任。除此之外…本公司認為應尚可請求因而導致增加之費用及成本…」等詞（原審卷一第46頁、卷六第28頁），可徵雙方就系爭工程已施作部分，高南區工程處是否應負遲延受領之責，及膺豐公司有無因契約終止而受損，連同前已論及之履約保證金，亦仍無結論。惟兩造嗣於94年1月31日就系爭工程之工程款案召開協調會，經雙方簽署之「會議結論」記載：「有關工程結算數量爭議部分，雙方同意依契約附件『交通部公路總局工程投標須知及附件』第43條之規定，由承包商自行委託合格專業技師或顧問公司丈量計算之及負擔費用。以鑑定結果為協商基準，另訂期協商。有關工程履約保證金返還部分，雙方同意另擇期邀集雙方法律顧問再行協商」（見原審卷一第98-99 頁）。準此，由該次協調會結論除就工程結算數量、履約保證金有所約明外，膺豐公司先前以上開函文所提及之終止合約後損失、受領遲延責任各節，均毫無保留再議之記載；且94年2、3月間，僅見高南區工程處或系爭工程監造單位發函催促膺豐公司依上開會議結論履行，或表明願配合膺豐公司委請之省技師公會進行丈量（原審卷一第100-102 頁），足認系爭契約經兩造合意終止後，雙方業於94年1 月31日協議將應辦事項限定在已作工程數量之結算及履約保證金之發還，而將其餘賠償事項均排除在外。至膺豐公司雖於94年4月7日發函予高南區工程處，主張該處應依政府採購法第64條規定補償其因終止所生之損失云云（見原審卷六第38頁）。惟膺豐公司此舉係片面推翻兩造已合意終止系爭契約且議定後續權義關係之事實，於法無據，無從謂其仍得請求高南區工程處為其他賠償。

⒊承上，系爭契約業經兩造於93年11月間合意終止，並於94年1 月31日協議雙方後續權義事項為已施作部分工程數量之結算及履約保證金之發還（履約保證金發還不在本件請求範圍內）。又膺豐公司依94年1 月31日會議結論委請省技師公會丈量計算，該公會已於94年6 月9 日提出結算數量鑑定報告書（原審卷一第104-135 頁），惟兩造據之協商未果，經膺豐公司於95年3 月30日提起本件訴訟，進行迄今已達11年餘，雙方已無達成協議之可能，故本件兩造之權義、責任自無庸依94年1 月31日「會議結論」再為協商，併予敘明。

七、膺豐公司依承攬契約法律關係及民法第225條、第226、第267 條規定，請求高南區工程處給付下述項目及金額，是否有理由？

㈠實做工程款：

⒈膺豐公司主張其已實際施作之工程款為420,317,865 元，高南區工程處則抗辯膺豐公司可領取之工程款僅為381,985,683 元。另高南區工程處已實付第1 至17期估驗計價工程款362,191,966 元，上開各期保留款合計為19,062,736元各節，則為兩造所不爭（見本院卷一第225 頁）。

⒉查，省技師公會鑑定後，認高南區工程處應給付或尚待法院判斷者，計有下述各項：⑴「追加工程款」中之增加試驗次數費用、樁底灌漿費用、鹽水溪河川區土方2 次搬運費用、巨額工程告示牌工程安裝費用；⑵「已進場並經檢驗之材料款」；及⑶「臨時工程款」中之臨時沉沙池及臨時排水溝費用、工地交通維持費用（即活動圍籬及紐澤西護欄費用）、安全衛生費用（即安全護欄及工作梯費用）。此類項目中，原審就⑴「追加工程款」中之增加試驗次數費用、鹽水溪河川區土方2 次搬運費；⑵「已進場並經檢驗之材料款」，均判決膺豐公司敗訴，未據上訴，已確定。而「追加工程款」中之樁底灌漿費用，經膺豐公司上訴，惟本院認不得請求（詳如後述）；另本院認「追加工程款」中之巨額工程告示牌工程安裝費用131,385 元、「臨時工程款」之臨時沉沙池及臨時排水溝部分、工地交通維持費部分、衛生安全費用部分，合計4,296,801 元部分（以上金額均已加計百分之10之利潤管理費及百分之5 之營業稅），得列入請求之範圍，惟膺豐公司於本件訴訟中就此等項目係另歸入「追加工程款」、「臨時工程款」請求（均詳如後述），故於計算「實做工程款」時，自應將此等項目之金額予以扣除。又省技師公會鑑定報告中就「竣工圖結算書編製費」部分，亦認係屬爭議事項而應由法院認定；本院基於系爭契約係經兩造合意終止，且雙方議定後續應辦理結算之事項並不包含膺豐公司尚未施作之此一工項，故認不應計入。

⒊承前，省技師公會鑑定報告所認定之實做工程款，經剔除膺豐公司已敗訴確定及本院認不得請求之椿底灌漿費、「竣工圖結算書編製費」後，為368,356,841 元（即368,671,636元-314,795元），再加計百分之10之利潤管理費及百分之5之營業稅後，總計為423,610,367 元（參見原審卷七第209至214 頁；元以下四捨五入，下同）。又上開金額係加計「追加工程款」之巨額工程告示牌工程安裝費用131,385 元，「臨時工程款」之臨時沉沙池及臨時排水溝部分、工地交通維持費部分、衛生安全費用部分，合計4,296,801 元在內，故經扣除前開項目後，此部分之餘額為419,182,181 元（423,610,367 元-131,385元-4,296,801元）。而膺豐公司已領估驗款362,191,966 元，故尚得領取56,990,215元（419,182,181 元-362,191,966元）。至膺豐公司原固有第1 至17期之估驗計價保留款19,062,736元尚未領取，惟省技師公會係就膺豐公司已施作部分之數量予以鑑定，並依系爭契約單價計算膺豐公司所得領取之工程款總額，故上開鑑定金額實已包含高南區工程處依約暫未給付之各期保留款，自無再重覆加計第1 至17期工程保留款之餘地。

⒋據上，膺豐公司請求之「實做工程款」，於56,990,215元之範圍內，係屬有據，逾此部分，則非正當。

㈡追加工程款：

⒈樁底灌漿費用部分：膺豐公司主張依系爭契約附件設計圖編號GE-307、GE-309，系爭工程之基樁不論全長均採全套管工法施作或地表下50公尺以外部分採其他工法施作，一律均須施作樁底灌漿，而系爭契約附件「工程詳細價目表」，並無編列樁底灌漿費用，故屬契約漏項，經其向高南區工程處函詢後，高南區工程處同意辦理追加並囑其施作，其自得請求給付樁底灌漿費用云云。高南區工程處雖不爭執膺豐公司有施作樁底灌漿，惟否認曾同意就樁底灌漿費用辦理追加，並辯稱樁底灌漿係膺豐公司就地表下50公尺以外部分採用「反循環基樁」之替代方法，為強化樁底支撐力始需施作，而系爭契約「工程詳細價目表」項次B-47就全部樁長均以「全套管式基樁鑽掘」編列單價，此單價已較膺豐公司改採替代工法並施作樁底灌漿之金額為高，膺豐公司不得再為請求樁底灌漿費用等語。查：

⑴系爭契約第4 條第1 、10、11款載明「工程詳細價目表」、「補充施工說明書」、「設計圖」均屬契約附件。系爭契約第5 條並約明「補充施工說明書」之效力優先於「設計圖」（以上見外放系爭契約原本）。又編號GE-307設計圖之「說明」第4 項記載：「本橋梁橋墩基礎採用就地澆注套管混凝土樁，套管旋入深度至少需達地表面下50m ，詳見補充施工說明書之規定」（見原審卷一第285 頁、本院更字卷二第165 頁）。而「補充施工說明書」第15章套管式鑽掘混凝土基樁第1 點「說明」之⑵記載︰「…工程基樁長度大於50m者，鋼套管旋入深度至少需達地表面下50m 處，承包商對於50m 以下無鋼套管保護之孔壁需提出基樁施作時之保護計畫經工程司核可後方可施工。對於樁長小於50m 之基樁須以全套管施工方式施作…」（見原審卷一第287 頁）。依此，足見依系爭契約上揭附件之約定，膺豐公司對於基樁長度在地表下50公尺以內部分，須以全套管施工方式施作；就地表下50公尺以外部分，則得選擇非全套管之替代工法，惟需提出孔壁保護計畫，且須經工程司核可始可施工。

⑵其次，編號GE-309設計圖係就樁底灌漿之期程、應注意事項等為圖示及說明（原審卷一第286 頁）。又膺豐公司主張系爭契約附件「工程詳細價目表」並未編列樁底灌漿費用，係屬契約漏項，而於93年1 月5 日發函予高南區工程處第一工務段，敘稱「工程詳細價目表」並無樁底灌漿費用，請惠予辦理工程款追加等詞（見原審卷一第283-284 頁）。高南區工程處接獲此函後，於同年1 月14日函覆，敘請膺豐公司就全套管設計及實際施工方式之費用差異與樁底灌漿費用作一單價分析比較，再行憑辦（原審卷一第288 頁）；另於同年1 月16日函轉系爭工程設計單位亞新工程顧問有限公司（下稱亞新公司）就設計暨施工疑義之回函予膺豐公司，該回函附表編號22即為對編號GE-309設計圖及單價分析表之疑義，覆稱：「鹽水溪河川橋基樁施工如設計圖及施工補充說明書所示，於地表下50m 深度以內須全程使用套管，50m 以下之鑽掘不強制使用套管，由承包商依其設備能力自行選擇工法。若承商自選之工法不以套管保護，則須施作樁底灌漿；若承商可以全套管設備完成全部樁長，則樁底灌漿可免施作。預算之編列係假設全程使用套管」等詞（原審卷二第266 、269 頁）。其後，膺豐公司雖於同年2 月4 日發函檢送「原合約200cm ∮全套管基樁式基樁鑽掘施築單價分析表」、「實際施工之200cm ∮全套管基樁及反循環式基樁鑽掘施築單價分析表」、「樁底灌漿單價分析表」予高南區工程處（見原審卷一第289 至294 頁）；惟高南區工程處僅於同年2 月24日將該函文交接予其委託監造單位昭凌工程顧問股份有限公司（下稱昭凌公司；函文見原審卷一第295-296 頁），並無允諾辦理追加。基上，足見高南區工程處就膺豐公司關於是否施作樁底灌漿或應否追加樁底灌漿費用之施工暨計價疑義，已藉由函轉亞新公司上開函文而為指示，亦即，膺豐公司就基樁位在地表以下50公尺外部分，得自選工法，如不以全套管工法施作，則須施作樁底灌漿，且樁底灌漿費用已包含在基樁部分之預算編列之內；其後就膺豐公司所函送之上開單價分析表，亦無肯認應辦理工程款追加。而高南區工程處就此施工及計價疑義，既已為指示，膺豐公司自應依此指示施作；即使日後因高南區工程處此一指示而生有施工瑕疵，依民法第496 條規定，膺豐公司之瑕疵擔保責任亦得免除，其自不得猶抱守所謂系爭契約附件設計圖編號GE-309之疑義，指稱樁底灌漿係不問基樁鑽掘工法一律均須施作、樁底灌漿費用係屬契約漏項。

⑶甚者，營建院鑑定報告就樁底灌漿費用，認原施工計價方式乃採全程全套管施工計價，其施工費用超過現今承包廠商施工方式（50m 以上採全套管+50m以下反循環+ 樁底灌漿），故不應追加本項費用（見外放營建院鑑定報告第58頁）；核與設計單位亞新公司前揭回函所敘「…預算之編列係假設全程使用套管」，而未建議高南區工程處應辦追加之旨，係相一致。膺豐公司雖稱其就基樁之實際施工費用超出系爭契約「工程詳細價目表」項次B-47所列全程以全套管施作之單價，並援引其93年2 月4 日函文所附單價分析表為據，惟該函所附「實際施工之200cm ∮全套管基樁及反循環式基樁鑽掘施築單價分析表」、「樁底灌漿單價分析表」，均係膺豐公司片面製作，且各項數據均無客觀之市價交易憑證可佐，反之，營建院為專業營造鑑定機構，就營建工、料市價資訊之蒐集分析應較膺豐公司完整，而為可採。

⑷膺豐公司又稱高南區工程處所屬人員曾口頭同意辦理追加並囑其盡速施作云云，然為高南區工程處所否認，膺豐公司就此未能舉證以實其說，自無可信。膺豐公司再稱高南區工程處及監造單位審查通過之全套管基樁施工計畫書（定稿本）並未要求承包商在地表下50公尺外不以套管保護部分，須施作椿底灌漿，若承包商可以全套管設備完成全部樁長，則樁底灌漿可免施作，可見樁底灌漿與套管式鑽掘之工法無涉云云，並提出上開施工計畫書（定稿本）之節錄內容為證（見本院建上字卷一第55-65 頁）。惟由該計畫書第二章2.1 「施工方法簡介」所載：「本工程之基樁長度最長達73m ，本工程計畫採用兩段式之施工方式施作基樁。地表至地下50m，採用全套管基樁施工，為第一階段施工方式；大約於50m後之樁長則以『改良式反循環基樁工法』施作，此為第二階段施工方式…」，及2.2.5 「泥水比重測定」記載「…50m以下之地層…泥水漿液因有黏土成份存在，比重將大於1.02，使之可保護50m 以下之孔壁…」等詞（本院建上字卷一第59 、65 頁），可知膺豐公司係依前引「補充施工說明書」第15章第1 點「說明」之⑵，就基樁於地表下50公尺外部分改採「改良式反循環基樁工法」，而提出孔壁保護計畫予工程司審核，俾以施作。又觀之上開計畫書目錄列有第九章「樁底灌漿」（同上卷第57頁），核與設計單位亞新公司前揭函所揭示，如地表下50公尺以外部分未採全套管工法施作，則應施作樁底灌漿，係相符合。故而，上開施工計畫書並無從佐證膺豐公司所稱高南區工程處或監造單位並未要求承包商在地表下50公尺外不以套管保護部分須施作椿底灌漿、若以全套管設備完成全部樁長則樁底灌漿可免施作云云為真，其進稱樁底灌漿與基樁鑽掘施工方法無涉，亦難憑採。

⑸據上，堪認膺豐公司所稱無論基樁鑽掘採何方法依約均須施作樁底灌漿、「工程詳細價目表」未編列樁底灌漿費用係屬契約漏項，或高南區工程處曾允諾辦理追加各情，均非屬實。且「工程詳細價目表」就基樁全長本以全套管工法編列單價，該單價高於膺豐公司實際施作工法之價額，且省技師公會鑑定報告亦係依該單價核計工程款，故膺豐公司再為請求樁底灌漿費用，自屬無據。

⒉巨額工程告示牌工程安裝費用部分：膺豐公司主張此部分原設計規格為2.4m×1.6m×3.2mm 厚鋁板及H 型鋼柱，經高南區工程處要求變更為5.0m×3.2m×3.2 mm厚鋁板及H 型鋼柱，並已施作完成等情，有工程價目詳細表及高南區工程處函文在卷可稽（見原審卷一第314 頁、原審卷二第3 、4 頁），且經省技師公會鑑定屬實（見原審卷一第45頁及外放證物之綠色鑑定報告附件15-4 施工照片）。高南區工程處94年1 月19日函文亦曾表示：依實做尺寸辦理（見原審卷二第8 頁），則膺豐公司請求此項費用，即屬有據。又就請求金額部分，膺豐公司主張114,248 元，高南區工程處則表示可同意92,500元，本院斟酌實際施作之規定為原設計規格約4.2 倍左右，在材料及施作工法上均有所增加及困難，並參酌省技師公會之鑑定意見及金額（見外放證物之紅色鑑定報告第17頁），認膺豐公司主張之114,248 元為適當。加計系爭契約約定之10% 利潤管理費及5%之營業稅後，其金額為131,385 元。

㈢臨時工程款：

⒈臨時沉沙池及臨時排水溝部分：依省技師公會之鑑定結果，係認確有施作但數量無從考據（見原審卷一第118 頁、外放證物之紅色鑑定報告第17頁，及原審卷七第78頁），且經證人蔡柏棋證述屬實（見原審卷七第57頁）。參以省技師公會此項鑑定之依據為施工現場之照片及92年11月13日臺南縣政府函（見外放證物之綠色鑑定報告附件15-3、14-2），而各該證據亦明確顯示確有此類工程之施作；況此為施工項目之一（即工程詳細價目表項次A-67及A-68項），且有相當之數量（沉沙池6,074 座及排水溝13,780公尺，見原審卷一第149 頁），膺豐公司為施工需要應會施作，則膺豐公司主張其確有施作，應屬可信。高南區工程處認膺豐公司無法提出有施作之證據而不予計價，尚不足採。又就施作數量部分，膺豐公司主張其施作之沉沙池有86座及排水溝有9,653 公尺，經核其所稱已施作數量與工程進度及工程總數量尚稱相當，本院認應可採信。爰依系爭契約之單價核算，此部分金額合計為1,786,907 元。

⒉工地交通維持費部分（即活動圍籬及紐澤西護欄費用）：依省技師公會之鑑定結果，係認確有施作（見原審卷一第128 、129 頁及原審卷七第78、79頁），且經證人蔡柏棋證述屬實（見原審卷七第56頁）。參以省技師公會此項鑑定之依據為施工現場之照片及高南區工程處函文（見外放證物之綠色鑑定報告附件14-4、15-6、15-7、15-8、外放證物之紅色鑑定報告附件5 ），而各該證據亦明確顯示確有此類工項之施作。況此為施工項目之一（即工程詳細價目表之I-ａ-8小紅燈泡及電線組、I-ａ-10 甲種活動圍籬、I-ａ-11 乙種活動圍籬、I-ａ-14 活動式紐澤西護欄），且有相當之數量（依序分別為100 、422 、200 、130 組，見原審卷一第154、155 頁），並應於開工前報由高南區工程處派員查驗拍照存證經認可，始得開工（見原審卷二第11頁之施工補充條款），膺豐公司為施工需要應會施作，則膺豐公司主張其確有施作，應屬可信。膺豐公司既已施作，自應全部付款，不因嗣後部分拆除而折減價金，故仍應全數計價，始為合理；高南區工程處抗辯已拆除而按比例計價云云，尚不足採。又就施作數量部分，膺豐公司主張其已全數施作，並已領取部分款項，就其餘數量依序分別為100 、355 、191 、130 組，經核其所稱已施作數量與工程總數量相符，且經省技師公會鑑定核算確認，本院認應可採信。再依系爭契約之單價核算，此部分金額合計為1,600,954 元。

⒊衛生安全費用部分（即安全護欄及工作梯）：依省技師公會之鑑定結果，係認確有施作但數量無從考據（見原審卷一第130 頁、外放證物之綠色鑑定報告，及原審卷七第69頁），且經證人蔡柏棋證述屬實（見原審卷七第57頁）。參以省技師公會此項鑑定之依據為施工現場之照片（見外放證物之綠色鑑定報告附件15-9、15-10 ），而各該證據亦明確顯示確有此類工程之施作，況此為施工項目之一（即工程詳細價目表之I-b-6 安全護欄、I-b-7 迴旋式工作梯），且有相當之數量（依序為1,612 公尺及20公尺，見原審卷一第155 頁），膺豐公司為施工需要應會施作，則膺豐公司主張其確有施作，應屬可信，高南區工程處認膺豐公司無法提出有施作之證據而不予計價云云，尚不足採。又就施作數量部分，膺豐公司主張其已施作完畢，經核其所稱已施作數量與工程進度及工程總數量尚稱相當，且經省技師公會鑑定確認，本院認應可採信。再依系爭契約之單價核算，此部分金額合計為348,488 元。

⒋上開各項款項合計為3,736,349 元（1,786,907 元+1,600,954元+348,488元），加計系爭契約約定之百分之10利潤管理費及百分之5 營業稅後，其金額為4,296,801 元。

㈣物價指數追加款：

⒈膺豐公司主張應依行政院頒定之「中央機關已訂約工程因應國內營建物價變動之物價調整處理原則」（下稱物價調整原則，見原審卷二第14至19頁）為處理，若超過百分之2.5 即得請求，其請求之金額為42,896,350元，並已扣除已領之5,695,648 元等語。高南區工程處則辯以在未經變更契約約定前即應以契約約定內容為依據，而依契約應以超過百分之5部分始得請求，經計算後其金額僅有5,695,648 元，並已給付完畢云云。

⒉查，兩造就系爭工程有物價調整之客觀情狀並不爭執，雖高南區工程處抗辯適用上開物價調整原則時應先辦理契約變更，但本件因系爭契約業經終止而未辦理變更等語。然系爭契約係經兩造合意終止而無從辦理變更，且膺豐公司所請求者為已施作部分之物價調整款，自不得以未辦理契約變更為拒絕給付之論據。又系爭契約附件之「交通部及所屬機關工程估驗款隨物價指數調整計價金額實施要點」（下稱物價調整要點）第3 點固規定應於物價指數超過或低於百分之5 時始有適用（見原審卷二第12頁），與上開物價調整原則第1 條規定於漲跌幅超過百分之2.5 時可辦理調整之規定不同。但上開物價調整原則第1 條明確規定「機關辦理工程採購，實際完工日期在92年10月1 日以後者…無論原契約是否訂有物價調整規定，機關應同意以行政院主計處公布之台灣地區營造工程物價指數表內之總指數，就漲跌幅超過百分之2.5 部分，辦理工程款調整」。而膺豐公司就系爭工程係施作至93年10月間，可見就此項物價調整款部分，應以物價調整原則所規定之百分之2.5 為依據，而非受限於系爭契約所約定之百分之5 ，故膺豐公司主張應以百分之2.5 為計算基準，應屬可採，高南區工程處抗辯應以百分之5 為據，並不足取。

⒊又經原審就此項調整金額請兩造以物價總指數超過百分之2.5 為基準分別試算結果，在第1 期至第17期之估驗款部分，兩造核算之金額並無多大差異（見原審卷七第146 、177 、178 頁，其中因膺豐公司之計算方式為計算至小數點以下第4 位，高南區工程處則計算至小數點以下第5 位，及膺豐公司有加計5%稅款，高南區工程處則未加計，而略有不同，但基礎數據均相同）。兩造有爭議部分為尾款即尚未領取之實做工程款、追加工程款及臨時工程款部分，此等款項之金額合計為61,418,401元（56,990,215元+ 131,385 元+4,296,801元），扣除管理、保險、利潤及其他稅雜費8,011,048 元（依高南區工程處所主張較低之比例0.130434核計，即61,418,401元×0.130434）後，未領尾款總額為53,407,353元（61,418,401元-8,011,048元）。而兩造就第17期估驗款依上開計算公式核算之增加比率，均約為百分之14.09 （原審卷七第146 、177 頁）；以上開未領尾款與第17期估驗款之施作完成時間最為接近，故本院認以該比率核計為適當。再加計百分之5 營業稅後，其金額應為7,901,351 元【（53,407,353元×14.09%）×（1+5%）】。

⒋承前，第1 至17期估驗款以物價總指數超過百分之2.5 為基準並加計百分之5 之營業稅，其金額為37,358,994元（原審卷七第177 頁），再加計未領尾款之物價調整款7,901,351元，總金額為45,260,345元（37,358,994元+7,901,351元）。扣除兩造所不爭之已領款項5,695,648 元後，高南區工程處應再給付之金額為39,564,697元。膺豐公司請求之金額於此範圍內部分，應屬有據，至超過部分，則不應准許。

㈤終止契約所受消極損害（即未能繼續履約之利潤損失）、賠償協力廠商之損失：系爭契約係因兩造合意而終止，膺豐公司未能繼續履約獲取利潤或需賠償協力廠商損害，係其經由利害衡量，自行而為之決定，非可歸責於高南區工程處。且兩造就系爭契約終止後之權利義務關係，業於94年1 月31日議定侷限在已施作部分之結算，而不及於其他賠償事項。則膺豐公司事後依民法第225 條、第226 、第267 條規定，再為請求高南區工程處賠償此等損害，自無所據。

八、高南區工程處有無抵銷債權存在？高南區工程處主張其將膺豐公司未施作部分另行發包，致受有額外支出工程款之損害，並以所增加支出之工程款221,307,279 元為抵銷之抗辯。惟系爭契約係因兩造合意而終止，膺豐公司無法施作完成系爭工程，並不可受歸責。且兩造於94年1 月31日議定之契約終止後權利義務關係，並不包含賠償另由他人完成未施作部分而增加之支出。是高南區工程處主張受有額外支出工程款之損害，並以之與膺豐公司本件請求為抵銷抗辯，即屬無理。

九、綜上所述，膺豐公司依承攬契約法律關係，請求高南區工程處給付214,517,342 元（原審判命給付203,560,683 元+ 上訴請求樁底灌漿費11,056,659元），及自94年10月12日起算之法定遲延利息，於其中100,983,098 元（實做工程款56,990,215元+ 追加工程款中之巨額工程告示牌工程安裝費用131,385 元+ 臨時工程款4,296,801 元+ 物價指數追加款39,564,697元）本息部分，為有理由，應予准許；逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。原審就上開應准許部分，判命高南區工程處如數給付，並分別諭知兩造供擔保後，得、免假執行，核無不合，高南區工程處上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回此部分之上訴。至於上開不應准許部分，其中原判決命高南區工程處應給付102,577,585 元（203,560,683 元-100,983,098元）本息部分，尚有未合，高南區工程處指摘原判決此部分不當，求為廢棄，為有理由，爰由本院改判如主文第二項所示。另其他不應准許部分（即膺豐公司請求高南區工程處再給付11,056,659元本息），原判決為膺豐公司敗訴之諭知，並駁回其此部分假執行之聲請，核無不合，膺豐公司上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，並無理由，應駁回其上訴。

十、據上論結，膺豐公司之上訴為無理由，高南區工程處之上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第449 條第1 項、第450 條、第79條，判決如主文。

工程法庭

附註：民事訴訟法第466 條之1 ：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。