臺灣高等法院 高雄分院107年度上易字第345號

臺灣高等法院高雄分院民事判決　　　　107年度上易字第345號

上訴人

謝滿妹

訴訟代理人

邱飛鳴律師 (法扶律師)

被上訴人

吳明發

上列當事人間請求確認本票債權不存在事件，上訴人對於中華民國107 年8 月31日臺灣屏東地方法院106 年度潮訴字第5 號第一審判決提起上訴，本院於108 年12月4 日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、上訴人主張：上訴人曾於民國104 年5 月8 日與被上訴人簽訂借款契約書，向被上訴人要求借款新臺幣（下同) 300 萬元，惟被上訴人實際上僅交付270 萬元予上訴人；上訴人並提供所有坐落屏東縣○○鄉○○段000 地號土地及其上同段159 建號，即門牌號碼屏東縣○○鄉○○村○○路0 巷0 號建物（下稱系爭房地）予被上訴人，經屏東縣潮州地政事務所於106 年2 月22日以屏潮跨字第001480號設定登記之普通抵押權（下稱系爭抵押權），復簽發如附表一所示之票據(下稱系爭本票) 予被上訴人收執。依兩造簽訂之不動產抵押權設定契約書記載，借款利息為年利率2%，且從抵押權設定契約書上記載之兩造發生消費借貸關係之104 年5 月5 日計算至今之利息約108,000 元。又上訴人自104 年5 月5 日迄今，業已償還被上訴人本息1,113,000 元（其中58萬元為匯款，其餘部分則以現金交付），即本金部分已清償1,005,000 元，則上訴人尚積欠被上訴人1,695,000 元。被上訴人竟持由上訴人所簽發之系爭本票，向臺灣屏東地方法院（下稱屏東地院) 聲請本票裁定，而經該院以105 年度司票字第819 號民事裁定予以核准（下稱系爭本票裁定），復以之為執行名義，向屏東地院聲請強制執行即該院106 年度司執字第9917號強制執行事件（下稱系爭執行事件) 。為此提起本件訴訟。並聲明：㈠請求確認系爭本票裁定所示之本票，本金超過1,695,000 元部分之本票債權不存在；另以300 萬元計算自105 年10月8 日起至清償日止，按年息6 ％計算之利息部分，對上訴人之本票債權不存在；㈡確認系爭抵押權所擔保之債權於超過1,695,000 元部分不存在；㈢系爭執行事件於債權超過1,695,000 元部分之執行程序應予撤銷；另以300 萬元計算自105 年10月8 日起至清償日止，按年息6 ％計算之利息部分之執行程序亦應予撤銷。

二、被上訴人則以：上訴人向被上訴人借貸之300 萬元，被上訴人僅先行收取3 個月之利息18萬元，上訴人主張收受270 萬元，係其將另12萬元支付他人仲介傭金之結果，與被上訴人無關。又依據兩造簽訂之借貸契約，係約定依借貸金額按月以2%計付，且上訴人於借貸之初，亦係按月息2%支付利息，足證兩造約定之利率為月息2%。另上訴人設定系爭抵押權予被上訴人，擔保債權種類及範圍登載「擔保債務人對抵押權人於民國104 年5 月5 日所立消費借貸契約發生之債務」等語，而上訴人自105 年10月即未再支付利息，依據系爭抵押權設定契約書記載之違約利息結算至106 年8 月共計11個月違約利息計66萬元，連同本金共366 萬元，故上訴人請求確認系爭抵押債權不存在，亦屬無據等語，資為抗辯。並聲明：上訴人之訴駁回。

三、原審判決確認被上訴人持有系爭本票於超過2,825,889 元，及其中282 萬元自105 年11月1 日起至清償日止，按年息6%計算之利息部分，對上訴人之票據債權不存在；系爭執行事件於超過2,825,889 元，及其中282 萬元自105 年11月1 日起至清償日止，按年息6%計算之利息部分之執行程序應予撤銷；並駁回上訴人其餘之訴。上訴人不服提起上訴，並聲明：㈠原判決（除確定部分外）關於駁回上訴人後開第2 項、第3 項、第4 項之訴及訴訟費用（除確定部分外）之裁判廢棄；㈡上開廢棄部分，確認被上訴人所持有系爭本票於超過1,430,127 元，及其中1,157,902 元自108 年5 月7 日起至清償日止，按年利率6 ％計算之利息部分，對上訴人之票據債權不存在；㈢系爭執行事件於超過1,430,127 元，及其中115 萬7,902 元自108 年5 月7 日起至清償日止，按年利率6 ％計算之利息部分之執行程序應予撤銷；㈣確認被上訴人就系爭抵押權所擔保之債權，於超過1,246,861 元，及其中1,157,902 元自108 年5 月7 日起至清償日止，按年利率百分之2 計算之利息之範圍不存在。被上訴人則聲明：上訴駁回（被上訴人敗訴部分，未據被上訴人上訴已告確定）。

四、兩造不爭執事項：

㈠上訴人向被上訴人借款300 萬元（下稱系爭借款），兩造於104 年5 月8 日簽訂借款契約書。

㈡上訴人並提供上訴人所有系爭房地供被上訴人設定系爭抵押權，上訴人復於同日簽發如附表一所示之系爭本票予被上訴人收執。

㈢被上訴人曾於105 年8 月8 日將系爭借款債權讓與訴外人許正雲，並連同系爭抵押權及本票轉讓予許正雲，許正雲則簽發面額282 萬元之支票交予被上訴人，由被上訴人兌現。

㈣許正雲持系爭本票於105 年10月13日向屏東地院聲請本票裁定准予強制執行，經屏東地院以105 年度司票字第819 號裁定准予強制執行在案。

㈤被上訴人於106 年2 月20日簽發面額300 萬元之支票交予許正雲，許正雲則於同日再將系爭債權讓與被上訴人，並將系爭抵押權及系爭本票轉讓予被上訴人。被上訴人則以系爭本票裁定為執行名義聲請對上訴人所有之系爭房地強制執行。

㈥上訴人曾交付如附表二所示之金額予被上訴人，即上訴人以現金清償之明細如附表二。並於本院審理期間再清償65萬元之本金。

㈦上訴人曾匯款如附表三所示之金額予被上訴人，即上訴人以匯款方式清償之明細如附表三。

五、兩造爭執事項：

㈠系爭借款之金額應為若干？

㈡系爭借款之利息，究應以年息2%計算？抑或以月息2%計算？

㈢系爭本票之債權額應為若干？系爭執行事件之強制執行程序應否撤銷？

㈣系爭抵押權所擔保之債權額應為若干？

六、本院之判斷：

㈠系爭借款之金額應為若干？

⒈按稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約，民法第474 條第1 項定有明文。又自貸與金額中預扣利息，該預扣部分既未實際交付借用人，自不能認為係貸與本金額之一部（最高法院29年上字第1306號判例要旨參照），故據以計算利息之本金，係以實支數為準而非以虛數（即約定之償還額）為準，利息先扣之消費借貸，其貸與之本金額應以利息預扣後實際交付借用人之金額為準（最高法院63年度第6 次民庭庭推總會議決議㈢參照）。則依前揭說明，實際交付之借款數額如已預扣利息部分，自不能認係貸與金額之一部。又金錢借貸契約，屬要物契約，自應由貸與人就交付金錢之事實負舉證之責，但若貸與人提出之借用證內，經載明借款額，當日親收足訖無訛者，要應解為貸與人就要物性之具備，已盡舉證責任。

⒉查上訴人向被上訴人借款，兩造於104 年5 月8 日簽訂借款契約書，上訴人並於同日簽發系爭本票等情，有借款契約書、系爭本票可稽（見原審卷一第30至31頁、系爭執行事件卷）。惟觀兩造所簽立之借據，雖約明借款金額為300 萬元，惟就被上訴人是否已交付300 萬元，未有任何記載。被上訴人雖稱當時於預扣利息18萬元後，實際交付282 萬元予上訴人云云，為上訴人否認，並稱被上訴人實際僅交付270 萬元等語。揆諸前開論述，被上訴人自應就其確實已交付282 萬元予上訴人乙節，負舉證責任。

⒊經查，上訴人向被上訴人借款後，被上訴人即於104 年5 月8 日依上訴人之要求匯款2,162,000 元予溫蘭英為上訴人代償債務，兩造就此並無爭執（見原審卷一第198 頁），且有溫蘭英第一銀行潮州分行存摺、吳明發陽信銀行東港簡易型分行匯款單在卷可參（見原審卷一第128 頁反面至130 頁），可認被上訴人已交付2,162,000 元之借款予上訴人；又除上揭代償款外，上訴人自承於同日取得被上訴人所交付之現金538,000 元（見原審卷二第16頁），合計前述被上訴人所為代償及實際交付之款項金額，被上訴人已交付予上訴人之借款為270 萬元（計算式：2,162,000+538,000=2,700,000）。

⒋被上訴人雖辯以另12萬元係作為支付系爭借款之仲介費用，且一般借款仲介費用是由借用人支付等語（見本院卷第109頁），然上訴人予以否認。經查依系爭借據並無支付仲介費用之記載，且經本院闡明12萬元之傭金（仲介費）是否經上訴人同意，上訴人答以一般民間介紹人跟借款人要拿多少由他們自己約定（同上頁），惟被上訴人就此部分既未舉證，主張即非可信，亦即被上訴人交付之借款為270 萬元應堪認定，並據以計算利息。

㈡系爭借款之利息，究應以年息2 ％計算？抑或以月息2 ％計算？經查，系爭抵押權登記申請書固登載借款利息為按週年利率2 ％計算（見原審卷一第178 頁），惟兩造簽訂之借款契約書則係約定月息按借款金額2%計算（原審卷一第30頁）。依證人即代辦本件系爭抵押權設立登記之涂逸凡證述：抵押權設定契約書確定是我幫忙兩造辦理的，他們來的時候就是打算要打契約，抵押權設定契約書上的利率，月利率改成年利率是我們事務所的小姐改的，是吳明發後來打電話到我們事務所說要改的，所以才由助理由月改成年，當時已經送件到地政事務所，因為接到被上訴人的通知，所以是直接到地政事務所去改的，沒有通知上訴人說要把月改成年（見本院卷第80-81 頁）。另證人即涂逸凡之助理林哲如亦證述：對抵押權設定契約書有印象，因為那是我去做更改，是證人涂逸凡接到被上訴人的電話說要去更改年利率，那時已經送件到地政去了等語（見本院卷第89頁背，第90頁）。系爭抵押權設定契約書上之利率，既係於送件至地政事務所後，始由被上訴人一方以電話要求利息計算方式由「月利率」更改為「年利率」，在兩造不爭執先前於簽署系爭抵押權設定契約書及系爭借據時，均親自至涂逸凡處簽訂（見本院卷第89頁正、反面），上訴人應知悉於簽署系爭抵押權設定契約書時，原抵押權設定契約書上所載之利率係以月利率2 ％計之。苟兩造確有合意變更為年利率2 ％，則此重要之變更，於其後補行簽訂系爭借據時，上訴人自應詳予確認，然上訴人就系爭借據上載明利率以月利率2 ％竟無爭執而予以簽名確認，堪認被上訴人所稱：當時係因為節省稅金，方臨時打電話要求更改為年利率，並未與上訴人聯繫等情，應為屬實。上訴人雖稱當時有打電話予被上訴人稱如不改為年利率2 ％，就不願意借，也不願意提供土地權狀辦理登記云云。然除為被上訴人所否認外，且與證人涂逸凡及林哲如上開證述情詞不符，參以當時既已將抵押權設定之聲請及相關文件送至地政事務所，堪認辦理抵押權設定登記之必要文件應已齊備，上訴人前述並未舉證而自難採信。綜上，系爭借款之利息，應以月利率2 ％計之。

㈢系爭本票之債權額應為若干？系爭執行事件之強制執行程序應否撤銷？

⒈按約定利率，超過週年利率20％者，債權人對於超過部分之利息，無請求權，民法第205 條固定有明文，惟超過法定最高限額利率之利息部分，依上開規定，僅債權人無請求權而已，並非約定無效，換言之，超過部分僅為自然債務，尚非無效，債權人請求時，債務人對於超過部分得拒絕給付，但已為任意給付者，不得謂係不當得利而請求返還。

⒉本件被上訴人取得系爭本票，既係基於兩造間之系爭借款契約，已如前述，並為被上訴人所不爭（見原審卷二第16頁），自應係作為系爭借款契約之擔保，則系爭本票之實際債權額，自應以實際借款扣除清償金額為據。經查，上訴人先後於附表二、附表三所示之日期，分別交付、匯款如附表二、三所示之金額，為兩造所不爭執，系爭借款為270 萬元，約定按月利率2 ％計息，雖該利息之約定已逾法定最高利率即週年利率20％之情形，惟上訴人既已任意給付，依前揭所述，被上訴人仍得依兩造間之約定合法受領，此同為上訴人所不爭執（見本院卷第79頁背面）。是如將上訴人於附表二、三所為之給付，依民法第323 條之規定，先抵充費用，次充利息，再充原本，並加計上訴人於本院審理期間之108 年5月6 日，經被上訴人同意先予以清償本金之65萬元，則系爭借款之本金餘額，即應為2,012,656 元，而依被上訴人亦不爭執週年利率20％計算之結果（見本院卷79頁背面），上訴人自105 年11月1 日起至108 年5 月6 日清償本金65萬元止，積欠之利息則為1,336,437 元，此有上訴人所提出之計算式在卷（見本院卷第76頁正、反面、77頁所示計算式3 ），並為被上訴人所不爭執（見本院卷第87頁），合計系爭借款未清償之本金及利息為計算至105 年5 月6 日為3,349,093元。是系爭本票之債權額，即應為3,349,093 元，其中未清償之本金則為2,012,656 元。

⒊系爭本票用以擔保之債權額，既仍達3,349,093 元，已逾票面金額，是上訴人主張系爭本票部分債權不存在，即無理由。惟因其中既有1,336,437 元係屬利息，且被上訴人並未舉證兩造就該利息亦得再為請求利息之約定，依民法第207 條規範意旨，縱被上訴人依票據之法律關係聲請本票裁定，此屬利息之部分仍不宜再予以計息。是被上訴人就系爭本票中於超過未償本金即2,012,656 元，自上訴人開始未清償利息108 年5 月7 日起至清償日止，按年利率6 ％計算之利息部分之請求，即屬無據。上訴人請求確認就被上訴人所持有之系爭本票中，於超過2,012,656 元自108 年5 月7 日起至清償日止，按年利率6 ％計算之利息部分對上訴人之票據債權不存在，即有理由。

⒋綜上，系爭執行事件之執行名義既係為系爭本票裁定，且系爭本票中前述超過2,012,656 元自108 年5 月7 日起至清償日止，按年利率6 ％計算之利息部分票據債權不存在，已認定如上，則系爭執行事件就超過部分之執行程序，自應予以撤銷。

㈣系爭抵押權所擔保之債權額應為若干？

⒈按抵押權為不動產物權，非經登記，不生效力，抵押權人僅能依設定登記之內容行使權利，是抵押債務人究為何人，應以設定登記之內容為準。最高法院著有72年台上字第2432號民事判例可資參照。是抵押權所擔保之債權，其種類及範圍，屬於抵押權之內容，依法應經登記，始生物權之效力。

⒉本件系爭抵押權，其設定登記之內容，關於利率部分，登記之內容既為按年利率2 ％計算，有土地及建物謄本可憑（見原審卷一第135 、137 頁），則抵押權擔保之利息部分，自應以2 ％計之。查系爭借款之餘額，至105 年10月31日為2,662,656 元，有上訴人所提出之上述為被上訴人所不爭執之計算表可憑（見本院卷第76-77 頁，計算式3 ），而105 年11月1 日起上訴人既未再繳息，則如以週年利率2 ％，計算至108 年5 月6 日（共計2 年又186 日），可為系爭抵押權所擔保之利息應為133,643 元（計算式：2,662,656 ×2 又186 ／365 ×2 ％＝133,643.44，小數點以下四捨五入），因上訴人於108 年5 月6 日清償65萬元之本金，已如前述，是未償本金餘額即如前所述為2,012,656 元，則至108 年5月6 日止，可為系爭抵押權所擔保之主債權，合計即為2,146,299 元（計算式：2,012,656 ＋133,643 ＝2,146,299 ）。是上訴人請求確認系爭抵押權所擔保之債權，於超過2,146,299 元，及其中本金2,012,656 元自108 年5 月7 日起至清償日止逾按年利率2 ％計算之利息範圍不存在，即屬有據。

⒊惟原判決第1 項前段所判命有關確認系爭本票中本息超過2,825,889 元之票據債權不存在部分，較本院所認定上訴人請求確認系爭本票債權300 萬元均應存在，對上訴人更為有利；且此部分因被上訴人均未予以上訴而告確定，基於不利益變更禁止原則，本院自不得再為被上訴人有利之認定，上訴人此部分之上訴部分即無理由，而應予以駁回。

七、綜上所述，上訴人請求確認系爭本票於超過2,012,656 元自108 年5 月7 日起至清償日止，按年利率6 ％計算之利息部分對上訴人之票據債權不存在，並撤銷系爭執行事件超過上揭範圍之執行程序，以及確認系爭抵押權所擔保之主債權，於超過2,146,299 元，及其中本金2,012,656 元自108 年5月7 日起至清償日止逾按年利率2 ％計算之利息範圍不存在，為有理由，應予准許，逾前述範圍之部分，即無理由而應予以駁回。另其餘上訴部分則均無理由，亦應一併予以駁回。原審駁回上訴人前開本院認定應予以准許之差額部分（即2,825,889 元與2,162,000 元本金之差額，並以此差額計算如主文2 、4 之利息及抵押權所擔保之債權），及應撤銷之強制執行程序範圍，容有未洽，上訴論旨指摘此部分原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，自應廢棄此部分改判如主文第2 項所示。另本件事證已明，兩造其餘攻防方法及證據，因已不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。

八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第449 條第1 項、第450 條、第79條，判決如主文。

民事第二庭

附註：民事訴訟法第466 條之1 ：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。