臺灣高等法院 高雄分院107年度上易字第12號

臺灣高等法院高雄分院民事判決　　　　 107年度上易字第12號

上訴人

陸芃蓁即陸秀緞

訴訟代理人

陳文卿律師

上訴人

陸思軒（即陸中山之繼承人）

法定代理人

蘇琪方

法定代理人

視同上訴人 林陸秀娥

法定代理人

視同上訴人 黃陸蜜枝

法定代理人

視同上訴人 陸生和

法定代理人

視同上訴人 陸秀卿

法定代理人

視同上訴人 陸綵絹即陸秀赺

法定代理人

視同上訴人 陸仲宗

法定代理人

視同上訴人 陸勝賢

法定代理人

視同上訴人 陸怡瑄（即陸中山之繼承人）

法定代理人

兼法定代理 陸劉榮昭

法定代理人

人

被上訴人

陸金鐘

被上訴人

陸宛如

共同訴訟代理人

宋明政律師

上列當事人間請求拆屋還地等事件，上訴人對於中華民國106 年10月31日臺灣橋頭地方法院104 年度訴字第1980號第一審判決提起上訴，本院於107 年10月23日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、本件雖僅由上訴人陸芃蓁、陸思軒提起上訴，但因涉及繼承關係，屬固有必要共同訴訟，對於全體共有人必須合一確定，則陸芃蓁、陸思軒上訴之效力，依民事訴訟法第56條第1項第1 款規定，及於其他未提起上訴之建物因繼承公同共有之第一審共同被告，故併列其他原審共同被告陸劉榮昭、陸生和、陸仲宗、陸綵絹、陸勝賢、陸秀卿、陸怡瑄、黃陸蜜枝、林陸秀娥為視同上訴人。又視同上訴人林陸秀娥、黃陸蜜枝、陸生和、陸秀卿、陸綵絹、陸仲宗、陸勝賢、陸怡瑄、陸劉榮昭經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條所列各款情形，爰依被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決，合先敘明。

二、被上訴人主張：坐落高雄市○○區○○段0000地號土地（下稱系爭土地）為被上訴人共有，嗣於民國104 年7 月27日申請地政機關鑑界時，被上訴人始發現系爭土地上有上訴人陸芃蓁、陸思軒及視同上訴人陸劉榮昭、陸生和、陸仲宗、陸怡瑄、陸綵絹、陸勝賢、陸秀卿、黃陸蜜枝、林陸秀娥（下稱陸芃蓁等11人）所有之未保存登記建物（門牌號碼為高雄市○○區○○里○○路○○巷00號，下稱系爭建物），經測量後系爭建物占用系爭土地如附圖所示B 部分面積為115.32平方公尺。而陸芃蓁等11人均無占用系爭土地之正當權源。為此，爰依民法第767 條第1 項前段、第179 條第1 項前段規定，請求陸芃蓁等11人拆除系爭建物並返還土地。又上訴人占有系爭土地逾20年以上，係無法律上原因受有利益，致被上訴人受有損害，被上訴人自得依民法第179 條第1 項前段規定，請求上訴人給付相當於租金之不當得利，而依土地法第105 條準用同法第97條第1 項規定，以系爭土地申報地價年息10% 計算。為此，爰依所有物返還請求權、不當得利法律關係提起本件訴訟，求為判決：㈠陸芃蓁應將坐落系爭土地上如附圖所示B 部分面積115.32平方公尺之建物拆除，並將該部分土地返還被上訴人。㈡陸芃蓁等11人應給付被上訴人92,256元，及自106 年1 月1 日起至返還上揭土地之日止，按月給付被上訴人2,076 元。㈢願供擔保，准予宣告假執行。

三、上訴人陸思軒則以：陸思軒已於105 年8 月11日拋棄繼承，欠缺被告適格，求予撤銷原判決等語，資為抗辯。

四、上訴人陸芃蓁則以：系爭建物係陸芃蓁等11人之被繼承人即訴外人陸丁未於55年以前所興建，並徵得被上訴人祖先即訴外人陸雲皆之同意，雙方約定以圍牆為界，雖無書面，但四鄰可證。50多年來，兩造均無紛爭，且無人異議，顯見陸丁未當時係以公然、和平方式，及行使地上權之意占有系爭土地。嗣陸丁未於67年間死亡後，由其繼承人即陸芃蓁等11人繼續占有迄今，早已具備時效取得地上權之要件，惟因不諳法律致遲未辦理申請為地上權人，然其權利仍應受保護。又系爭建物早於上訴人先祖陸僚於日治時期所興建，且係合法房屋，公然、和平占有已達百年之久，依法應保護上訴人合法權益。況被上訴人陸金鐘自55年10月5 日以贈與方式取得系爭土地至今，歷經50多年未行使權利，有權利失效、濫用之情形。因此，陸芃蓁等11人占有系爭土地並非無權占有。另陸芃蓁等11人願給付相當之租金予被上訴人。又系爭建物公告現值僅22,900元，然原判決竟以高出數十倍作計價算式，更未行文調閱航測圖等語，資為抗辯。

五、原審判決命陸芃蓁等11人應將坐落系爭土地上如附圖所示Ｂ部分，面積115.32平方公尺之系爭建物拆除，並將土地返還被上訴人，以及應連帶給付被上訴人73,805元，並應自106年1 月1 日起至返還上揭土地之日止，按月連帶給付1,661元，並駁回被上訴人其餘請求（就被上訴人請求其餘原審共同被告陸彥成等人）。上訴人陸思軒、陸芃蓁不服原判決，分別提起上訴，陸芃蓁於本院聲明：㈠原判決不利於上訴人陸芃蓁部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。陸思軒於本院聲明：㈠原判決不利於上訴人陸思軒部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。被上訴人則聲明：上訴駁回。

六、兩造不爭執事項：

㈠系爭建物原係訴外人陸丁未所建，占用系爭土地如附圖所示Ｂ部分面積115.32平方公尺，訴外人陸丁未死亡後，分別由陸生和、黃陸蜜枝、林陸秀娥、陸劉榮昭、陸勝賢、陸仲宗、陸綵絹、陸芃蓁、陸秀卿繼承（陸思軒、陸怡瑄係訴訟繫屬中105 年6 月10日死亡之陸中山之子女，嗣後向法院拋棄繼承）。現為陸劉榮昭、陸怡瑄、陸芃蓁居住使用中。

㈡系爭建物係內政部62年12月24日訂頒「實施都市計畫以外地區建築管理辦法」前已興建完成之舊有合法房屋（一層面積140.9 平方公尺）。

㈢如附圖所示Ｃ部分之圍牆係被上訴人之先祖所建造。

㈣系爭土地於99年1 月之申報地價為每平方公尺1,280 元，102 年1 月之申報地價為每平方公尺1,520 元，105 年1 月之申報地價為每平方公尺2,160 元。

七、兩造爭執事項：

㈠系爭建物有無占有系爭土地之正當權源？

㈡被上訴人請求上訴人陸芃蓁等11人拆除系爭建物，返還該部分土地，有無理由？其請求是否有無權利失效、濫用之情形？是否有民法第796 條第1 項規定知其越界建築而不得請求移去或變更等情形？

㈢被上訴人如得請求拆屋還地，陸芃蓁等11人應否給付被上訴人相當於租金之不當得利？若可，金額若干？

八、系爭建物有無占有系爭土地之正當權源？

㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277 條前段定有明文。而不動產物權採登記主義，以登記名義人為所有權歸屬之認定，而未保存登記之建物，則係以原始起造人為所有權人。又以無權占有為原因，請求返還土地者，占有人對土地所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，土地所有權人對其土地被無權占有之事實無舉證責任，占有人自應就其取得占有係有正當權源之事實證明之，合先敘明。

㈡被上訴人主張系爭土地為被上訴人共有，應有部分各2 分之1 ，而系爭建物未辦保存登記，原係訴外人陸丁未所興建，陸丁未於67年1 月26日死亡，其繼承人為訴外人陸生壽及陸生和、黃陸蜜枝、林陸秀娥，嗣陸生壽於95年2 月8 日死亡，其繼承人為陸芃蓁及陸劉榮昭、陸勝賢、陸中山、陸仲宗、陸綵絹、陸秀卿，為兩造所不爭執，並有系爭土地登記謄本、高雄市橋頭區戶政事務所函暨系爭房屋舊簿除戶戶籍資料、戶籍謄本、陸丁未繼承系統表在卷可稽（見原審卷㈠第26頁、第36頁、第64至65頁、第68頁、第73頁、第98頁至第104 頁、第144 頁、第146 頁至第147 頁、第186 頁、第188 頁、原審卷㈡第103 頁至104 頁、本院卷第5 頁至第6 頁），堪認屬實。其後，陸中山於本件訴訟繫屬中即105 年6月10日死亡，其繼承人本為陸思軒、陸怡瑄，然陸思軒、陸怡瑄業已於拋棄繼承並經法院准予備查一節，為兩造所不爭執，並有繼承系統表及臺灣高雄少年及家事法院拋棄繼承准予備查通知在卷可稽（見原審卷㈡第103 至104 頁、本院卷第5 頁至第6 頁）。因此，系爭建物所有權由原始起造人陸丁未原始取得，陸芃蓁及陸生和、黃陸蜜枝、林陸秀娥、陸劉榮昭、陸勝賢、陸仲宗、陸綵絹、陸秀卿（下合稱陸芃蓁等9 人）因繼承而分別繼受取得系爭建物之事實上處分權，陸思軒、陸怡瑄則因拋棄繼承並無取得系爭建物事實上處分權，該二人並未占有系爭土地，應可認定，被上訴人主張該二人無權占用系爭土地，自無可採。則陸思軒抗辯就其及陸怡瑄並未占有系爭土地，應為可採。其餘陸芃蓁等9 人就系爭建物占有系爭土地係有正當權源之事實，自應負舉證責任。

㈢陸芃蓁抗辯：系爭建物係陸丁未於57年以前即已建造完成，50多年來陸丁未均居住在該處，與被上訴人祖先相安無事，且無人異議，顯見陸丁未當時係以公然、和平方式，並以行使地上權意思占有系爭土地，嗣因陸丁未於67年間逝世，由繼承人即陸芃蓁等人繼續占有迄今，依民法第772 條準用第769 條、第770 條規定，已具備時效取得地上權之要件，僅因不諳法令而未向地政機關申請登記為地上權，其權利自應受保護云云，固據其提出房屋稅籍證明書及舉證人陸等聰及陸武德之證詞為證。惟查：

⑴按占有人在他人土地上有建築物或其他工作物或竹木，可能係基於侵權行為之意思，亦可能基於越界建築使用，亦或界址不明致誤認他人土地為自己所有，或因不知為他人土地而誤為占有使用等等，原因多端，尚難僅以占有人在他人土地上有建築物之客觀事實，即認占有人係基於行使地上權之意思而占有。

⑵系爭建物原係訴外人陸丁未所建，為兩造所不爭執，又自上訴人提出之房屋稅籍證明書所載以觀（見原審卷第144頁），納稅義務人為陸丁未，起課日期為57年1 月，核與上訴人主張系爭建物為陸丁未所興建，於57年以前即已興建完成一節相符。又據證人陸等聰、陸武德於本院到庭證述：自幼以來系爭建物即存在，但不清楚何時興建及基地為何人所有，未曾見聞系爭建物發生過糾紛等語（見本院卷第159 頁至第161 頁），衡諸證人陸等聰係住於高雄市橋頭區西林路復興巷16號，係與系爭建物相鄰，其生於45年11月2 日，而證人鍾武德亦長年居住於系爭建物附近，生於39年7 月23日，與兩造均無嫌隙，渠等證詞應堪採信，故證人陸等聰、陸武德均證述自幼即知有系爭建物之存在，且並無聽聞兩造有紛爭等語，但證人均未證述陸丁未在系爭土地上興建系爭建物，並以行使地上權之意思而占有之事實，揆諸前揭說明，尚難以系爭建物長期占有系爭土地客觀事實，即逕認陸丁未及其繼承人陸芃蓁等9 人係基於行使地上權之意思而占有，此外，陸芃蓁就陸丁未及其繼承人主觀上有以行使地上權之意思而占有系爭土地一節，並未舉證以實其說，故陸芃蓁抗辯：係基於行使地上權意思而占有系爭土地云云，尚難逕採。

⑶次按因時效取得地上權登記請求權者，不過有此請求權而已，在未依法登記為地上權人以前，仍不得據以對抗土地所有人，而謂其係有權占有。基此，本件陸芃蓁抗辯其等已具備時效取得地上權要件，然尚未為地上權登記完竣，揆諸前揭說明，在占用土地之人並未依法登記為地上權人以前，自不得據以對抗土地所有權人即被上訴人，仍屬無權占有。至於上訴人抗辯已向法院起訴請求被上訴人容忍為地上權登記一節，請求停止本件訴訟云云，固據提出起訴狀影本一紙為據（見本院卷第190 頁至第192 頁），揆諸前揭說明，上訴人尚未依法登記為地上權人，自不得據以對抗土地所有人即被上訴人，而主張有權占有，因此上訴人請求停止本件訴訟一節，洵屬無據，自不可採。

⑷陸芃蓁雖抗辯：上訴人祖先陸僚先生於日治時期原日本國高雄州岡山郡楠梓庄、五里林517 番地興建系爭房舍已達百年之久，有日治時期之戶口謄本為證。此種占有為公然、和平，有民法第947 條及依民法第772 條準用第769 條、第770 條規定適用云云（見本院卷第152 頁）。然由陸芃蓁提出之日治時期之戶口謄本內容以觀（見原審卷第119 頁，本院卷第155 頁），僅為陸僚設籍之記載，無從認定系爭建物為陸僚所興建，亦難據以認定陸僚有以行使地上權之意思而占有系爭土地，上訴人依照民法第947 條規定，繼承其祖先之占有而有時效取得地上權云云，顯難採信。

⑸陸芃蓁又抗辯：本件應有民法第425 條之1 之適用，系爭建物占有系爭土地有租賃關係，為有權占有云云。惟按土地及其土地上之房屋同屬一人所有，而僅將土地或僅將房屋所有權讓與他人，或將土地及房屋同時或先後讓與相異之人時，土地受讓人或房屋受讓人與讓與人間或房屋受讓人與土地受讓人間，推定在房屋得使用期限內，有租賃關係；民法第425 條之1 固定有明文。然並無其他證據足證系爭建物與系爭土地曾原屬同一人所有，故陸芃蓁此部分抗辯，顯屬無據，不足採。

㈣陸芃蓁另抗辯：系爭建物係合法房屋，且經被上訴人祖先陸雲皆同意而占有系爭土地，雙方並約定以圍牆為界，該圍牆係被上訴人之先祖所建造，故為有權占有云云，並提出圍牆照片、高雄市橋頭區戶政事務所門牌證明書、內政部63年3月8 日台內營字第575150號函文、臺灣省政府66年3 月22日府建四字第8233號函文及高雄市政府工務局106 年3 月24日函文為證（見原審卷㈠第117 至第119 頁背面、見原審卷㈡第50頁、卷㈢第19頁至第23頁、本院卷第154 頁）。然如附圖所示C 部分之圍牆，固係被上訴人之先祖所建造，為兩造所不爭執，但該圍牆非屬主管機關用以標定界址所設之營造物，亦非屬用以區隔土地界址之用，上訴人復未舉證證明被上訴人之先祖建築該圍牆之目的係為區隔兩造占有範圍，尚難僅憑該圍牆即逕認系爭建物坐落於系爭土地上係有合法權源。再觀諸陸芃蓁提出之門牌證明書內容，其上已明確載明「門牌編釘旨在便利公私行為之行使與房屋土地之產權無關」等語，復細譯上開內政部、臺灣省政府、高雄市政府工務局函文內容，關於建築法修正前合法房屋之認定所需文件，並不含地主同意書或使用基地建築房屋之合法權源證明書，故前揭文件僅係證明系爭建物經行政機關認定為得申請水電及門牌編釘，尚難推論系爭建物係有權占有系爭土地之事實。是以陸芃蓁抗辯其非無權占用系爭土地云云，自不足採。至於陸芃蓁、黃陸蜜枝提出林務局農林航空測量所64年12月4 日正本，以證明距今已60年以上就有合法房屋之證據云云，然此航照圖至多僅能證明當時即有系爭建物之存在，亦難據以認定其占有土地有合法權源。至於黃陸蜜枝於本院審理時陳稱：曾祖父出售1486號土地給他們土地到圍牆為止等語，亦難以此推論系爭建物占有系爭土地係有合法權限。

㈤綜上所述，陸芃蓁等9 人上訴人就系爭建物占有系爭土地乙節，均未舉證說明有占有之正當權源，則被上訴人主張陸芃蓁等9 人之系爭建物應係無權占有系爭土地，應為可採。

九、被上訴人請求陸芃蓁等11人拆除系爭建物，請求返還系爭土地，有無理由？其請求是否有無權利失效、濫用之情形？是否有民法第796 條第1 項規定知其越界建築而不得請求移去或變更等情形？

㈠按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。民法第767 條第1 項前段定有明文。次按，房屋之拆除，為一種事實上之處分行為，是未經辦理所有權第一次登記之房屋，須有事實上之處分權者，始得予以拆除。又遺產未分割前，為全體繼承人公同共有，非經全體繼承人同意，繼承人之一不得任意處分。故訴請拆除尚未經分割之遺產，自應以全體繼承人為被告，其被告當事人方屬適格。查被上訴人主張系爭土地為其共有，系爭建物為未辦保存登記之房屋，占用系爭土地如附圖所示Ｂ部分面積115.32平方公尺乙節，有系爭土地登記謄本、高雄市政府地政局岡山地政事務所函暨複丈成果圖在卷足憑（見原審卷㈠第26頁、原審卷㈡第130頁至第131 頁），復為上訴人所不爭執，堪認屬實。而系爭建物原始起造人係訴外人陸丁未，陸丁未死亡後，分別由訴外人陸生壽、陸生和、黃陸蜜枝、林陸秀娥繼承；陸生壽死亡後由陸劉榮昭、陸勝賢、陸仲宗、陸綵絹、陸秀卿及陸芃蓁繼承。而陸思軒、陸怡瑄因已依法拋棄繼承，對系爭建物並無事實上之處分權，已如前述，故無拆除系爭建物之權能，被上訴人請求陸思軒、陸怡瑄拆屋還地，為無理由。而系爭建物既為陸芃蓁等9 人所繼承，且未經遺產分割，自屬陸芃蓁等9 人公同共有事實上之處分權，然陸芃蓁等9 人並無占有系爭土地之合法權源，業經本院認定如前，是被上訴人本於所有權，依上開規定，請求陸芃蓁等9 人拆屋還地，為有理由，自應准許。

㈡再按，對於已登記不動產所有人之回復請求權，並無民法第125 條消滅時效之適用（司法院大法官會議釋字第107 號解釋參照）。又按權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的。行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法。民法第148 條固有明文。惟民法第148 條係規定行使權利，不得以損害他人為主要目的，若當事人行使權利，雖足使他人喪失利益，而茍非以損害他人為主要目的，即不在該條所定範圍之內（最高法院45年台上字第105 號判例意旨參照）。查系爭土地係已登記之不動產，有土地登記謄本附卷可稽（見原審卷㈠第26頁），揆諸前揭說明，被上訴人就系爭土地之回復請求權，自無民法第125 條消滅時效規定之適用。又被上訴人為系爭土地之共有人，陸芃蓁等9 人之系爭建物占有系爭土地並無正當權源，已如前述，則被上訴人本於所有權之作用，請求陸芃蓁等9 人拆屋還地，自屬於法律許可範圍內正當權利之行使；而拆除系爭建物雖將損及陸芃蓁等9 人之處分權及用益權，然與被上訴人基於所有權人地位，回復取得系爭土地後之完整處分、運用系爭土地所得之利益相較，並無失衡之情事，自難認有權利濫用之情事可言。

㈢陸劉榮昭於原審抗辯：縱認系爭建物因地籍圖重測結果而有占用系爭土地，依民法第796 條第1 項規定及最高法院71年台上字第164 號判決要旨，被上訴人不得請求移去或變更系爭建物云云（見原審卷㈠第40頁至第41頁）。惟按土地所有人建築房屋非因故意或重大過失逾越地界者，鄰地所有人如知其越界而不即提出異議，不得請求移去或變更其房屋，民法第796 條第1 項固定有明文；又土地所有人建築房屋逾越疆界者，鄰地所有人如知其越界而不即提出異議，不得請求移去或變更其建築物，民法第796 條前段定有明文。而該條所謂知其越界，以鄰地所有人可能認知為已足。惟此均係在規範相鄰地關係之紛爭，而陸芃蓁等9 人僅是系爭建物之事實上處分權之繼受人，亦非其相鄰地即高雄市○○區○○段○0000地號土地之所有權人，亦據陸芃蓁、陸劉榮昭之原審自承在卷（見原審卷㈢第155 頁），此外，亦無其他證據證明被上訴人有知系爭建物越界之情事而不即提出異議，自與前開民法第796 條第1 項規定不符，是此部分抗辯，難謂有據，不足採信。

十、被上訴人如得請求拆屋還地，陸芃蓁等11人應否給付被上訴人相當於租金之不當得利？若可，金額若干？

㈠被上訴人請求陸思軒、陸怡瑄拆屋還地，為無理由，已於前述，則被上訴人依不當得利法律關係請求陸思軒、陸怡瑄給付相當於租金之不當得利，於法無據，不應准許。

㈡按依不當得利之法則請求返還不當得利，以無法律上之原因而受利益，致他人受有損害為其要件，故其得請求返還之範圍，應以對方所受之利益為度，非以請求人所受損害若干為準，無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念，是被上訴人抗辯其占有系爭土地所得之利益，僅相當於法定最高限額租金之數額，尚屬可採（最高法院61年台上字第1695號判例意旨參照）。復按城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價額年息10% 為限；於租用基地建築房屋準用之。所謂土地總價額，係以法定地價為準，而法定地價係土地所有人依土地法規定所申報之地價，在平均地權條例施行區域，係指土地所有權人於地政機關舉辦規定地價或重新規定地價時之公告申報期間內自行申報之地價，如土地所有權人未於公告期間申報地價者，以公告地價80% 為其申報地價，土地法第97條第1 項、第105 條、第148 條、土地法施行法第25條及平均地權條例第16條分別定有明文。又按基地租金之數額，除以基地申報地價為基礎外，尚須斟酌基地之位置，工商業繁榮之程度，承租人利用基地之經濟價值及所受利益等項，並與鄰地租金相比較，以為決定，並非必達申報總地價年息10% 最高額（最高法院68年台上字第3071號判例意旨參照）。

㈢系爭建物屬陸芃蓁等9 人公同共有，而系爭建物占有系爭土地並無法律上之合法權源，已如前述，是陸芃蓁等9 人無權占有系爭土地，致被上訴人之所有權能受有損害之事實，堪予認定。是以被上訴人依不當得利之法律關係，請求陸芃蓁等9 人給付無權占用系爭土地所獲得相當於租金之利益，即屬有據，被上訴人請求陸思軒、陸怡瑄給付無權占用系爭土地所獲得相當於租金之利益，即屬無據。

㈣查系爭建物位於高雄市橋頭區，屬於城市地區，自有上開規定之適用。本院審酌系爭建物為木石磚造（磚石造）房屋，位於巷內，此有原審勘驗現場照片、高雄市稅捐稽徵處房屋稅籍證明書在卷可參（見原審卷㈡第128 頁至第129 頁、本院卷第17頁），復參以系爭土地坐落地點、附近之生活機能、交通便利及環境繁榮程度、經濟用途、陸芃蓁等9 人使用所能獲利等情節，認其所受利益，被上訴人所受損害以按年息百分之8 計算為適當。再查，系爭土地於99年1 月之申報地價為每平方公尺1,280 元，102 年1 月之申報地價為每平方公尺1,520 元，105 年1 月之申報地價為每平方公尺2,160 元，為兩造所不爭執，且有系爭土地之歷年申報地價謄本及最新土地登記謄本可稽（見原審卷㈠第12頁、卷㈡第169頁至第170 頁），被上訴人復主張上訴人等人無權占有系爭土地已逾20年以上，減縮以106 年1 月1 日為計算基礎日，請求回溯5 年即自101 年1 月1 日至105 年12月31日相當租金之不當得利。則系爭建物該5 年之不當得利為73,805元（計算式：115.32平方公尺×〈1,280 元＋1,520 元＋1,520元＋1,520 元＋2,160 元〉×8%＝73,805元，元以下四捨五入），故自106 年1 月1 日起，每月所獲得相當於租金之利益為1,661 元（計算式：115.32平方公尺×2,160 元×8%÷12＝1,661 元，元以下四捨五入）。

㈤綜上所述，被上訴人依據民法第179 條不當得利之法律關係，請求陸芃蓁等9 人給付相當租金之不當得利73,805元，並自106 年1 月1 日起至返還前揭土地之日止，按月給付16,061元，為有理由，其餘請求為無理由。

、從而，被上訴人依據民法第767 條所有物返還請求權及民法第179 條不當得利之法律關係，請求陸芃蓁等9 人拆除系爭建物，並將該占用部分之土地返還被上訴人；及請求陸芃蓁等9 人給付相當租金之不當得利73,805元，並自106 年1 月1 日起至返還前揭土地之日止，按月給付被上訴人16,061元，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，並無理由，應予駁回。從而原審就超過上開准許部分，為上訴人陸思軒、陸怡瑄敗訴之判決，自有未洽，陸思軒上訴意旨指摘原判決此部分不當，爰由本院廢棄改判如主文第一、二項所示。至於上開應准許部分，原審判命陸芃蓁等9 人如數給付，為被上訴人勝訴之判決，於法並無不合。陸芃蓁上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。另原判決主文第四項「連帶」字句，因被上訴人並未請求上訴人「連帶」給付相當租金之不當得利，原審判命陸芃蓁等人應「連帶」給付，此部分係屬訴外裁判，應一併予廢棄。

、據上論結，本件上訴為一部無理由、一部有理由，依民事訴訟法第385 條第1 項前段、第450 條、第449 條第1 項、第79條，判決如主文。

民事第一庭