臺灣高等法院 高雄分院108年度抗字第174號

臺灣高等法院高雄分院民事裁定　　　　　108年度抗字第174號

抗告人

陳柏佐即柏力工程行

代理人

黃柔雯律師

上抗告人因與相對人信濃水泥製品實業有限公司間聲請保全證據

事件，對於中華民國108 年6 月10日臺灣橋頭地方法院所為裁定

（108 年度全字第36號），提起抗告，本院裁定如下：

主文

理由

一、按證據有滅失或礙難使用之虞，或經他造同意者，得向法院聲請保全；就確定事、物之現狀有法律上利益並有必要時，亦得聲請為鑑定、勘驗或保全書證。前項證據保全，應適用本節有關證據調查方法之規定，民事訴訟法第368 條定有明文。又保全證據之聲請，應表明應保全證據之理由，且該理由應釋明之，同法第370 條第1 項第4 款、第2 項亦有明文規定。因之，須證據有滅失或礙難使用之虞者，始得向法院聲請保全。且保全證據之聲請，應表明應保全之證據，並釋明應保全之理由（最高法院91年度台抗字第11號裁定意旨參照）。又所謂證據有滅失之虞，係指供為證據之材料本體，有消失之危險；至證據有礙難使用之虞，係指證據若不即為保全，將有不及調查使用之危險者而言。且證據保全之目的在防止證據之滅失，或礙難使用，致影響裁判之正確；苟證據並非即將滅失、或難以使用、或變更事物之現狀，致有時間上之急迫性，而得於調查證據程序中為調查者，訴訟當事人原得於調查證據程序中聲請調查即可，自無保全證據之必要（最高法院101 年度台抗字第19 號裁定意旨參照）。

二、經查，抗告人聲請法院親自或函請高雄市建築師公會會同其至系爭工地現場勘驗拍照作現狀保存，以明系爭工程施工進度與工程現狀等語，惟：

㈠相對人信濃水泥製品實業有限公司前於民國108 年1 月間申請台灣省土木技師公會就系爭工程之施工缺失之修復、工程實際進度計價等進行鑑定，該鑑定費用由兩造共同分攤，台灣省土木技師公會並兩次約同兩造討論鑑定事項與方式，公會之建築師並至現場會勘鑑定，鑑定技師對於現場之施工缺失照相並量測，現場照片以及數量計算表、位置表均附於台灣省土木技師公會（108 ）省土技字第高0126號鑑定報告內等情，有該鑑定報告暨所附申請書、通知函、協商結論、會勘記錄表、照片等在卷可證（見本院卷第49-88 頁、第211-234頁），顯見系爭工程現場狀況，既經台灣省土木技師公會鑑定人員拍照存證並備存於鑑定報告內，相對人並無變造、修改甚或銷毀等滅失之虞。

㈡再相對人已委請台灣省土木技師公會就系爭工程之施工缺失、工程實際進度等進行鑑定，台灣省土木技師公會根據系爭工程合約書、設計圖說、請款單、高雄市政府環保局函文、照片等相關資料詳加查證，並會同兩造與建築師就缺失部分比對設計圖面，並配合目前市面之價格作為施工缺失之修復價金依據，分析後認系爭工程完成48% ，完成金額鑑估為新臺幣7,744,818 元，工程缺失修復費用鑑估為416,649 元等情，有鑑定報告在卷可證（見本院卷第53-63 頁），抗告人自得據此報告瞭解系爭工程施工缺失、工程實際進度、工程缺失修復費用等事實，抗告人聲請勘驗、拍照系爭工程情形，以保全證據，核無時間上之迫切性及必要性。

㈢又抗告人已向相對人起訴請求給付工程款（原審法院108 年度審建字第19號），故抗告人雖主張前開鑑定報告有錯誤認定，不為可採云云，然此本得於本案調查證據程序中聲請調查，難認有何聲請保全證據之必要。

三、綜上所述，本件聲請人聲請保全上開事項核與保全證據之「時間上之迫切性」與「必要性」，及在防止證據滅失或礙難使用之虞等要件，並不該當，從而，聲請人聲請保全上開事項，即無理由，原審予以駁回，核無不當。抗告意旨指摘原裁定不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。

四、據上論結，本件抗告為無理由，依民事訴訟法第495 條之1第1 項、第449 條第1 項、第95條、第78條，裁定如主文。

民事第四庭

附註：再抗告人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或再抗告人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審代理人。

再抗告人或其法定代理人具有律師資格者及前項情形，應於提起再抗告或委任時釋明之。