臺灣高等法院 高雄分院108年度抗字第81號

臺灣高等法院高雄分院民事裁定　　　　　 108年度抗字第81號

抗告人

王銘鴻

代理人

張淑芬

相對人

伍桂萩

上列當事人間聲請假處分事件，抗告人對於中華民國108 年3 月27日臺灣高雄地方法院108 年度全字第45號所為裁定提起抗告，本院裁定如下：

主文

理由

一、抗告意旨略以：伊於民國108 年2 月13日向相對人買受相對人名下坐落高雄市○○區○○段000 ○00000 地號土地（應有部分各10000 分之333 ）及其上同段1174建號建物（應有部分全部，含共有部分1200建號，權利範圍10000 分之380，門牌號碼：高雄市○○區○○路000 巷00號，下合稱系爭不動產），兩造並簽訂不動產買賣契約書，約定價金新臺幣（下同）800 萬元，伊已依約給付簽約款、用印款各80萬元，相對人應於108 年3 月26日前辦畢所有權移轉登記。詎第三人即承辦代書雲昭菁自108 年2 月27日起至108 年3 月6日止，期間3 次通知相對人履約，相對人並未依約履行，甚且命令雲昭菁停止作業，要求取回已經交付雲昭菁之系爭不動產所有權狀，伊得訴請相對人履行契約辦理系爭不動產所有權移轉登記。相對人拒絕履約，顯有另行出售或設定他項權利予他人，致伊請求之標的現狀變更，有日後不能強制執行之虞，為保全強制執行，伊願供擔保，以補釋明之不足，聲請准予就系爭不動產為假處分。原裁定逕以伊未釋明假處分之原因為由，駁回聲請，實有違誤，爰提起抗告，請求廢棄原裁定，改命相對人除將系爭不動產移轉登記或設定負擔予伊外，不得就系爭不動產為處分及增加負擔之行為等語。

二、按債權人就金錢請求以外之請求，欲保全強制執行者，得聲請假處分；假處分，非因請求標的之現狀變更，有日後不能強制執行或甚難執行之虞者，不得為之；而假處分聲請應表明假處分之原因，並釋明之，釋明如有不足，而債權人陳明願供擔保或法院認為適當者，法院得定相當之擔保，命供擔保後為假處分，民事訴訟法第532 條、第533 條準用第525條第1 項第3 款、第526 條第1 項、第2 項分別定有明文。而債權人聲請假處分，就其請求及假處分之原因雖均應加以釋明，惟債權人絲毫未提出能即時調查之證據以釋明者，固應駁回其聲請，然如經釋明而有不足，債權人若陳明願供擔保或法院認為適當者，法院仍得命供擔保以補其釋明之不足，准為假處分，此觀同法第533 條準用第526 條第1 項及第2 項規定自明。上開所謂請求之原因，係指債權人金錢以外之請求發生緣由；假處分之原因，係指請求標的之現狀變更，有日後不能強制執行或甚難執行之虞之情形，諸如債務人就其財產為不利益之處分，或隱匿財產等屬之（最高法院103 年度台抗字第704 號裁定意旨參照）。而證明與釋明在構成法院之心證上程度未盡相同，所謂證明者，係指當事人提出之證據方法，足使法院產生堅強之心證，可以完全確信其主張為真實而言，與釋明云者，為當事人提出之證據未能使法院達於確信之程度，僅在使法院得薄弱之心證，信其事實上之主張大概為如此者有間，二者非性質上之區別，乃分量上之不同。是依當事人之陳述及提出之相關證據，倘可使法院得薄弱之心證，信其事實上之主張大概為如此者，自不得謂為未釋明。且依前開規定，只須債權人有所釋明，縱未達到使法院產生較薄弱之心證，相信其主張之事實大致可信之程度，亦屬釋明不足，而非全無釋明，如債權人陳明願供擔保或法院認為適當者，法院得定相當之擔保，命供擔保後為假處分。且法院就假處分聲請所為之准駁裁定乃依債權人一方之聲請，就其對於假處分請求及假處分原因之釋明，按其片面主張及所提出之證據而決定，不必審究雙方間實體爭執，債權人起訴主張之實體上理由是否正當，乃屬本案判決之實體問題，應循訴訟程序處理，非假處分裁定中所能解決（最高法院102 年度台抗字第940 號裁定意旨參照）。

三、經查：

㈠抗告人主張伊向相對人買受系爭不動產，兩造並簽訂不動產買賣契約書，伊已依約給付簽約款、用印款各80萬元，相對人未依約辦理系爭不動產所有權移轉登記，伊得訴請相對人依約履行等情，並提出不動產買賣契約、系爭不動產之所有權狀，價金履約保證申請書、標的物現況說明書、本票、身分證影本為憑（原法院卷第6 頁至第19頁），堪認抗告人就假處分之請求，已為釋明。

㈡抗告人主張相對人經承辦代書雲昭菁自108 年2 月27日起至108 年3 月6 日止，期間3 次通知相對人履約，相對人並未依約履行，甚且命令雲昭菁停止作業，要求取回已經交付雲昭菁之系爭不動產所有權狀等節，據證人雲昭菁到庭證述：我是本件承辦地政士，簽約時相對人已在過戶文件用印，並提供所有權狀給我保管，尚待相對人提供印鑑證明才能過戶，我向相對人回報抗告人貸款進度，並要求相對人配合提供印鑑證明辦理所有權移轉，相對人表示本件買賣契約無效，要我返還權狀，如果不還就是侵占權狀，會吃上官司，到目前為止系爭不動產尚未過戶等語（本院卷第50、51頁），佐以抗告人提出雲昭菁與相對人往來簡訊截圖，相對人：「仲介和買方如果認為我違約，他可以拿合約書向我提出告訴，你們沒有權利扣留我的權狀」等語，雲昭菁：「伍小姐您好，跟您報告，您的權狀跟買方的本票，我沒有辦法在合約完成之前任意交給誰. . . 」等語（本院卷第15頁）。堪認相對人並未於不動產買賣買賣契約書所約定交屋期限前完成所有權移轉登記，亦未依限交屋，甚至要求代書返還已經交付保管之權狀。抗告人已依約將部分價金匯入指定帳戶，相對人竟斷然拒絕履行契約又請求交還權狀，以相對人目前登記為系爭不動產之所有權人，如相對人取回或申請補發權狀，當有隨時將系爭不動產移轉所有權、設定他項權利、出租或為其他一切處分行為之權能；易言之，相對人請求交還權狀，即有將系爭不動產之所有權移轉他人，藉以脫免抗告人對其為強制執行之可能；如相對人就系爭不動產為移轉所有權、設定他項權利、出租或為其他一切處分行為，則抗告人就其聲請假處分所欲保全強制執行之請求，日後即有因請求標的之現狀變更而不能強制執行或甚難執行之虞。據此堪認抗告人對於假處分之原因已有釋明，雖其釋明尚有不足，惟其既陳明願供擔保以補釋明之不足，本院認其釋明之欠缺，得以擔保補其釋明之不足，是抗告人聲請供擔保為假處分，自應准許。

四、按法院定擔保金額而為准許假處分之裁定者，該項擔保係備供債務人因假處分所受損害之賠償，其數額應依標的物受假處分後，債務人不能利用或處分該標的物所受之損害額，或因供擔保所受之損害額定之，非以標的物之價值為依據（最高法院63年台抗字第142 號判例參照）。是以債務人因假處分可能遭受之損害，或因供擔保所受損害額及債權人釋明之程度，均為法院定擔保金額所審酌之範圍。經查，本件假處分之目的為禁止相對人就系爭不動產為處分或增加負擔之行為，則相對人將因本件假處分，受有不能即時使用、處分系爭不動產之損害。是本院審酌系爭不動產約定買賣價金為800 萬元，抗告人若提起本案訴訟請求相對人移轉登記，依其訴訟標的金額，本案訴訟應屬得上訴第三審之事件，復參酌各級法院辦案期限實施要點規定各審判案件之辦案期限，認本案訴訟審理之期間評估相對人可能受有4 年4 個月之法定利息損害，故酌定抗告人提供假處分之擔保金應以174 萬元為適當【計算式：0000000 元×5%×（4 ＋4/12）＝0000000 ，萬以下無條件進位】，爰命抗告人供擔保174 萬元後，相對人就系爭不動產除移轉登記或設定負擔予抗告人外，不得為處分或增加負擔之行為。

五、又按抗告法院為假扣押裁定前，應使債權人及債務人有陳述意見之機會，民事訴訟法第528 條第2 項定有明文，依同法第533 條規定，於假處分程序亦準用之。抗告法院為裁定前，應使債權人及債務人有陳述意見之機會，旨在保障債權人及債務人之程序權，並使抗告法院能正確判斷原裁定之當否，惟假處分有防止債務人變更請求標的現狀之目的，法院於審理假處分聲請時，自應顧及隱密性，此觀強制執行法第132 條第1 項規定：「假扣押或假處分之執行，應於假扣押或假處分之裁定送達同時或送達前為之」即明，該規定之立法意旨在於保護債權人，避免債務人利用抗告程序變更請求標的現狀。是債權人為假處分聲請，非經法院裁定准許並為假處分執行同時或之後，不得預先通知債務人假處分之聲請情事，以貫徹保護債權人之保全目的。本件原法院係裁定駁回抗告人假處分之聲請，該裁定尚未送達相對人，故於本件抗告程序審理中，不宜使相對人預先知悉抗告人聲請假處分之情，本院基於顧及假處分程序急迫性及隱密性之考量，認無使相對人陳述意見之必要。

六、綜上所述，抗告人就假處分之請求及原因已有釋明，並陳明願供擔保以補釋明之不足，是其聲請假處分核無不合，應予酌定相當擔保金額准許之。原審駁回其假處分之聲請，尚有未洽。抗告意旨指摘原裁定不當，求予廢棄，為有理由，爰由本院將原裁定廢棄，裁定如主文第2 項所示。

七、據上論結，本件抗告為有理由，依民事訴訟法第492 條、第95條、第78條，裁定如主文。

民事第六庭

附註：再抗告人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或再抗告人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審代理人。

再抗告人或其法定代理人具有律師資格者及前項情形，應於提起再抗告或委任時釋明之。