臺灣高等法院 高雄分院108年度重上字第100號

臺灣高等法院高雄分院民事判決　　　　108年度重上字第100號

上訴人

朱燕玉

訴訟代理人

張名賢律師

訴訟代理人

陳怡卉律師

訴訟代理人

陳贈吉律師

上訴人

陳弘道

被上訴人

京城商業銀行股份有限公司

法定代理人

戴誠志

訴訟代理人

蔡旺霖

上列當事人間請求清償借款事件，上訴人對於中華民國108 年7月29日臺灣高雄地方法院108 年度重訴字第50號第一審判決提起上訴，本院於109 年3 月31日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、按債權人以各連帶債務人為共同被告提起給付之訴，共同被告中之一人對於第一審命其連帶給付之判決提起上訴者，倘其提出非基於其個人關係之抗辯為有理由，其訴訟標的對於共同被告之各人即屬必須合一確定，依民事訴訟法第56條第1 項第1 款規定，其上訴之效力及於未提起上訴之其他共同被告。本件被上訴人起訴請求上訴人就訴外人笠洋海運股份有限公司（下稱笠洋公司）之借款債務，負連帶清償責任，經原審判決上訴人應連帶給付，嗣上訴人朱燕玉提出非基於其個人事由之上訴理由，形式上有利於未提起上訴之陳弘道，上訴效力及於陳弘道，爰併列陳弘道為上訴人。

二、被上訴人主張：笠洋公司於民國105 年4 月27日邀同上訴人為連帶保證人，向被上訴人借款新台幣（下同）1,800 萬元，約定借款期間自105 年4 月27日起至110 年4 月10日止，按被上訴人公告基準利率加碼年利率0.27% 機動計息，如未按期繳納本息，則改按原約定利率再加2%計算利息，另逾期6 個月以內按約定利率10% ，逾期6 個月以上者，按約定利率20% 計付違約金（下稱系爭借款）。詎笠洋公司僅清償借款本息至107 年10月27日，即未再還款，上訴人為系爭借款債務之連帶保證人，自應負連帶清償責任等情。爰依消費借貸及連帶保證法律關係，聲明：上訴人應連帶給付被上訴人918 萬5,3 94元，及自107 年10月27日起至清償日止，按週年利率5.34 %計算之利息，暨自107 年11月28日起至清償日止，在6 個月內者，按上開利率10% ，超過6 個月者，就超過部分按上開利率20% 計算之違約金。

三、上訴人方面：

㈠朱燕玉則以：笠洋公司提供所有百洋輪船舶（下稱百洋輪）為被上訴人設定動產抵押權，以擔保系爭借款債務，被上訴人在笠洋公司未按期還款後，原主張債務視為到期，並向原法院聲請核發107 年度司促字第829 號支付命令（下稱系爭支付命令），再執系爭支付命令聲請強制執行，經執行法院以107 年度司執字第30932 號清償債務強制執行事件（下稱執行事件）受理，並查封百洋輪。詎被上訴人允許笠洋公司延期清償，並撤回系爭執行事件之聲請，因而造成百洋輪啟封出航後隱匿無蹤，致被上訴人無法實施抵押權取償，被上訴人顯以故意行為導致百洋輪滅失，應可認係拋棄對百洋輪之動產抵押權，上訴人自得依民法第751 條規定，於拋棄權利限度內同免保證責任。其次，被上訴人未經上訴人同意，任意與笠洋公司協商並同意延期清償，俟笠洋公司財務惡化，被上訴人復無從自百洋輪取償後，始要求上訴人負清償責任，顯不合理，依民法第755 條規定，上訴人亦不負保證責任。再者，被上訴人撤回系爭執行事件，係為獲取系爭借款債務孳生之利息、違約金，卻導致上訴人在百洋輪隱匿後需承擔高達千萬元之債務，自屬權利濫用，且違反誠信原則，應不得再要求上訴人負保證債務。此外，系爭借款債務約定之違約金亦屬過高，應予酌減等語置辯。

㈡陳弘道則以：被上訴人如未撤回系爭執行事件之強制執行，則系爭借款債務應早已獲償，故被上訴人就債權未能受償之損害，應屬與有過失等語置辯。

四、原審判決上訴人應連帶給付被上訴人918 萬5,394 元，及自107 年10月27日起至清償日止，按週年利率5.34% 計算之利息，暨自107 年11月28日起至清償日止，在6 個月內者，按上開利率10% ，超過6 個月者，就超過部分按上開利率20%計算之違約金。朱燕玉不服，提起上訴，效力及於陳弘道，並均於本院聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人於第一審之訴駁回。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。

五、兩造不爭執事項（見本院卷第283-285 頁）：

㈠笠洋公司於105 年4 月27日邀同上訴人為系爭借款債務之連帶保證人，由上訴人簽立連續保證書（下稱系爭保證契約），同意為笠洋公司向被上訴人現在及將來所負各項債務，於本金最高限額1,800 萬元範圍內負連帶清償責任。

㈡笠洋公司為擔保系爭借款債務，並以其所有百洋輪為被上訴人設定權利價值2,400 萬元之最高限額抵押權（下稱系爭抵押權）。

㈢朱燕玉於106 年8 月8 日以存證信函通知被上訴人：百洋輪已於106 年4 月7 日經他債權人查封登記並禁航在案，應儘速行使對百洋輪之抵押權。

㈣被上訴人以笠洋公司未按期清償系爭借款，尚積欠1,317 萬1,949 元本金及利息、違約金為由，向原法院聲請核發系爭支付命令，並以前開命令為執行名義，聲請強制執行百洋輪，經執行法院以系爭執行事件受理。

㈤百洋輪因停泊於澎湖，執行法院囑託臺灣澎湖地方法院（下稱澎湖地院）執行，繫屬澎湖地院107 年度司執助字第31號執行事件。澎湖地院通知交通部航港局（下稱航港局）辦理百洋輪查封登記，經航港局於107 年4 月17日函覆辦理查封登記及禁止出航完竣；澎湖地院於107 年5 月3 日辦理船舶查封時，船舶上有第三人托運之貨品砂糖900 多噸。被上訴人於107 年5 月17日撤回執行，澎湖地院於107 年5 月23日通知航港局解除該船舶之禁止出航。

㈥笠洋公司於107 年5 月17日匯款285 萬元至其設於被上訴人北高雄分行帳戶（帳號000000000000，下稱系爭帳戶），並由被上訴人依系爭借款契約自285 萬元按期扣款，惟僅足沖償至107 年9 月27日之本息，尚餘本金918 萬5394元及利息、違約金未受償。

六、兩造協商爭點：㈠被上訴人依連帶保證法律關係，請求上訴人對系爭借款債務負連帶清償責任，是否有據？上訴人得否依民法第755 、751 條抗辯免負保證責任？㈡上訴人依民法第217 條第1 項規定，請求減輕賠償金額，是否有據？㈢上訴人請求酌減違約金，是否有據？茲分述如下：

㈠被上訴人依連帶保證法律關係，請求上訴人對系爭借款債務負連帶清償責任，是否有據？上訴人得否依民法第755 、751 條抗辯免負保證責任？

1.被上訴人主張上訴人為系爭借款債務之連帶保證人；又笠洋公司僅清償本息至107 年10月27日，尚餘本金918 萬5,394元及自107 年10月27日起至清償日止，按年息5.34% 計算之利息，暨自107 年11月28日起至清償日止，在6 個月內者，按上開利率10% ，超過6 個月者，就超過部分按上開利率20% 計算之違約金未清償乙節，有系爭借款契約、保證契約、還款明細、被上訴人牌告利率查詢等件在卷可憑（見原審卷一第15-33 頁），堪予認定。又系爭借款契約第5 條約定之計息方式為：按被上訴人基準利率加碼0.27% 機動承作，惟如笠洋公司未依約繳納本息達7 個營業日以上時，則溯自未繳納本息之計息起始日起，改按原約定利率再加年利率2%計算利息（依此計算，借款利率即為：基準利率3.07% ＋0.27% ＋2%＝5.34 %），而上訴人對系爭借款利率為5.34% 乙節雖不爭執，惟辯稱依契約第7 條約定「授信戶如遲延償還本金或給付利息時，自應償付之日起，逾期在六個月以內部分，按未償還本金餘額依『約定利率』之百分之十計付違約金，逾期超過六個月部分，依『約定利率』之百分之二十計付違約金」等語，可徵違約金之計算應按原約定利率3.34% （即3.07% ＋0.27% ；不應依主債務人未依約繳納本息時，再加年利率2%計算方式計息）云云。惟查，系爭借款契約第7條約定所謂違約金按「約定利率」計算，依契約解釋應包括「原計息方式（3.34% ）」及「未依約繳納本息後之計息方式（3.34% ＋2%＝5.34% ）」，故被上訴人以主債務人未依約繳納本息應適用之利率（5.34% ）作為計算違約金之基準，即與契約之約定無違，是上訴人前開所辯云云，要屬無據。

2.次按就定有期限之債務為保證者，如債權人允許主債務人延期清償時，保證人除對於其延期已為同意外，不負保證責任，民法第755 條定有明文。又按保證人與債權人約定就債權人與主債務人間所生一定債之關係範圍內之不特定債務，預定最高限額，由保證人保證之契約，學說上稱為最高限額保證。此種保證契約如定有期間，在該期間內所生約定範圍內之債務，不逾最高限額者，均為保證契約效力所及；如未定期間，保證契約在未經保證人依民法第754 條規定終止或有其他消滅原因以前，所生約定範圍內之債務，亦同（最高法院86年度台上字第2691號裁判要旨參照）。上訴人辯稱：被上訴人於笠洋公司未依約繳納本息時，已援用契約加速條款使系爭借款債務視為全部到期，並在取得系爭支付命令後聲請強制執行，復與笠洋公司協商，同意其於原借貸契約之授信期間還款，屬允許笠洋公司延期清償，上訴人既未對延期為同意，依民法第755 條規定應不負保證責任云云。經查：

⑴被上訴人在對笠洋公司取得系爭支付命令並聲請強制執行後，復與笠洋公司進行還款協商，惟依其等協議之內容，係被上訴人同意笠洋公司依原約定之授信期限還款，此經代理被上訴人與笠洋公司進行協商之證人白景竹證述明確（見本院卷第288 頁），而協商後的還款期限既與原授信期間相同，即未使上訴人因此協商而受更不利益，亦難認被上訴人允許笠洋公司「延期清償」，自與民法第755 條規定之要件有悖。又附合契約中使債權視為到期之加速條款，係締約雙方合意賦予債權人無庸待各期債務不履行情事之發生，即得就全部債務請求清償之權利，當不得因債權人權利之行使，致陷於保證人得主張豁免責任之不利地位，是上訴人僅以被上訴人曾援用加速條款，同意笠洋公司按原還款期限清償，執以抗辯不負保證責任云云，要非可採。

⑵其次，依系爭保證契約前言記載：上訴人同意就笠洋公司對被上訴人現在及將來所負各項債務，在本金最高限額範圍內負連帶清償之責（見原審卷一第25頁）等語觀之，可知該保證契約未定有期間，則在上訴人依民法第754 條規定終止或有其他消滅原因以前，其所生約定範圍內之債務，於不逾最高限額1,800 萬元範圍內，均為系爭保證契約效力所及，是不論被上訴人是否允許笠洋公司延期清償，系爭借款仍在前揭最高限額1,800 萬元之保證範圍內，上訴人自不得依民法第755 條規定主張不負保證責任。至上訴人另辯稱：系爭借款為1,800 萬元，其等亦同意在1,800 萬元之範圍負連帶保證責任，堪認連帶保證之真意，僅係擔保笠洋公司之系爭借款，而屬普通保證之性質云云。惟上訴人均為成年人，有完全之行為能力，系爭保證契約既已載明最高限額保證之意旨，自不容其等事後為與契約約定意旨之相異主張。

3.又按債權人拋棄為其債權擔保之物權者，保證人就債權人所拋棄權利之限度內，免其責任；物權除法律另有規定外，因拋棄而消滅，民法第751 條、第764 條第1 項分別定有明文。再按民法第764 條所謂拋棄，係指物權人不以其物權移轉於他人，而使其物權絕對歸於消滅之行為而言（最高法院32年上字第6036號裁判意旨參照）。據此，縱使債權人有不為主張或怠於行使物權之情形，亦不屬拋棄之行為，保證人仍不得依民法第751 條規定主張免除保證責任。上訴人固辯稱：被上訴人已聲請執行法院查封而占有百洋輪，竟與笠洋公司協商並撤回執行，使百洋輪得以出航並隱匿無蹤，致被上訴人客觀上無從或喪失得自擔保物即百洋輪取償之權利，應可認被上訴人拋棄為其債權擔保之物權，上訴人自得依民法第751 條規定，主張於拋棄權利之限度內，免其保證責任云云。惟為被上訴人所否認，茲應審究者，係被上訴人撤回對百洋輪之強制執行程序，是否即可認已拋棄系爭抵押權？經查：

⑴本件被上訴人係因笠洋公司於107 年5 月17日存入足供清償系爭借款債務8 期本息之285 萬元至系爭帳戶，供被上訴人於各期債務屆至後逐筆抵沖；暨執行法院查封百洋輪時，船舶上尚載有第三人托運之砂糖900 多噸，為使笠洋公司得繼續使用百洋輪營運並籌措還款資金，遂於107 年5 月17日撤回系爭執行事件之強制執行等節，業據被上訴人陳明在卷（見本院卷第235 頁），並有澎湖地院查封筆錄、系爭帳戶存提記錄單、催收紀錄等件在卷可參（見本院卷317-318 頁、第128 頁、第139-141 頁）。參以被上訴人於與笠洋公司之債務協商中，未同意拋棄系爭抵押權，倘系爭借貸債務未獲清償時，被上訴人仍欲實行抵押權乙節，亦據白景竹證述明確（見本院卷第288 頁），足見被上訴人未對抵押人笠洋公司，為拋棄抵押權之意思表示。且依動產擔保交易法第5 條第1 項規定，動產抵押權採書面成立、登記對抗主義，被上訴人倘有拋棄系爭抵押權之意，亦應為塗銷登記，以明權利義務關係，卻未為之，自難認被上訴人有使系爭抵押權絕對歸於消滅而拋棄物權之意思。況被上訴人於撤回系爭執行事件時，尚無從預知百洋輪將隱匿無蹤，是上訴人僅以被上訴人客觀上無從實行系爭抵押權，而抗辯被上訴人撤回強制執行之舉，即屬拋棄系爭抵押權之意思表示，要非可採。

⑵至上訴人援引最高法院93年度台上字第2123號裁判意旨，辯稱：因債權人之行為，致無從或喪失就擔保物取償之權利，而影響保證人之權益者，均屬債權人拋棄對其債權擔保之物權，故被上訴人撤回系爭執行事件，致無法就擔保物取償，亦應認屬拋棄擔保物權之行為云云（見本院卷第353-354 頁、第361-363 頁）。惟該案中債權人因原債務人出售供為擔保之不動產以清償舊有借款，而同意變更債務人及抵押義務人之登記，變更後，該不動產所擔保者非原債務人之債務（而係變更登記後債務人之債務），抵押權擔保之債務已有不同，因而有債權人拋棄為其債權擔保物權之疑慮，核與本件基礎事實不同，尚無從資為有利上訴人之認定。綜上，被上訴人並未拋棄對百洋輪之系爭抵押權，故上訴人主張依民法第751 條規定，於拋棄權利之限度內免其責任云云，亦非可採。

4.此外，上訴人又辯稱：被上訴人撤回對百洋輪之強制執行，係為獲取對笠洋公司每月利息及違約金之收入，所獲利益甚小，卻使上訴人在百洋輪隱匿無蹤後，須承擔千萬餘元之債務，造成上訴人重大損害，其行使權利顯屬權利濫用，且違反誠信原則云云。惟查，被上訴人係因笠洋公司承諾繼續還款，並先行存入足供清償系爭借款債務8 期本息之285 萬元，且為使百洋輪得繼續出航營收，因而撤回執行，如前所述，所為顯非為獲取系爭借款之利息及違約金收入，當亦無權利濫用或違反誠信原則之情事，是上訴人前開所辯，亦不足採。

㈡上訴人依民法第217 條第1 項規定，請求減輕賠償金額，是否有據？

1.按損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償金額或免除之，民法第217 條第1 項定有明文。此項規定之適用，原不以侵權行為之法定損害賠償請求權為限，契約所定之損害賠償亦難謂無其適用（最高法院54年台上字第2433號裁判意旨參照），惟仍以被害人有注意義務之違反為前提（最高法院93年度台上字第1467號裁判意旨參照）。又按債權人並未拋棄為債權擔保之物權，自無民法第751 條之適用。而被請求人既係連帶保證人，應與主債務人負同一清償責任，債權人對於主債務人就實行擔保物權受清償，或起訴請求保證人清償，既得擇一行使，則對於與主債務人負同一清償責任之被請求人，自亦得擇一請求（最高法院69年台上字第1924號裁判意旨參照）。

2.上訴人固主張：被上訴人之所以受有系爭借款債權無法受償之損害，實係因其未能審酌船舶之特性，極易隱匿無蹤，且未能警覺笠洋公司之財務狀況已難清償債務，在未得上訴人同意之情形下，輕率撤回執行，使百洋輪得以解封出航，笠洋公司負責人廖秋揚亦隨船舶逃匿無蹤，被上訴人對其所受損害亦有過失，應依民法第217 條第1 項規定減輕上訴人給付金額云云。惟查，被上訴人撤回系爭執行事件，並非拋棄系爭動產抵押權，已如前述，且以被上訴人之立場，系爭借款債權除有百洋輪之擔保品外，並有上訴人等連帶保證人可供求償，依前所述，被上訴人就實行擔保物權受清償，或起訴請求保證人清償，原得擇一行使，並無法定之行使順序，其在通盤考量主債務人笠洋公司已存入相當於8 期本息之款項285 萬元表明還款誠意，因而同意撤回系爭執行程序，使百洋輪得以出航營收，所為難認有注意義務之違反，是上訴人前揭所辯云云，不能採信。且上訴人就系爭借款之本金及未遲延前之利息，係依系爭借款契約、保證契約為請求，非屬債務不履行所生之損害，亦無民法第217 條規定減輕或免除賠償金額之適用，併此敘明。

㈢上訴人請求酌減違約金，是否有據？按約定之違約金過高者，法院得減至相當之數額，民法第252 條定有明文。所謂相當之數額，應依一般客觀事實，社會經濟狀況及當事人所受損害情形，暨債務人若能如期履行債務時，債權人可得享受之一切利益為衡量之標準（最高法院108 年度台上字第123 號裁判意旨參照）。經查，笠洋公司倘能如期償還本息，被上訴人得將該款項另行貸予他人，最高可收取年息20% 之利息，而本件違約金之計算方式，不論係針對系爭借款逾期在6 個月以內部分，按未還本金餘額依約定利率10% 計算（即5.34% ＋0.534%＝5.874%），抑或逾期超過6 個月部分，依約定利率20% （即5.34% ＋1.068%＝6.408%）計付違約金，均未逾民法第205 條最高利率即週年利率20% 之限制，且與民法第203 條規定之法定利率即週年利率5%相近，難認有約定違約金過高之情事，是上訴人抗辯依民法第252 條規定酌減違約金，亦無可採。

七、綜上所述，被上訴人依消費借貸、連帶保證法律關係，請求上訴人連帶給付918 萬5,394 元，及自107 年10月27日起至清償日止，按週年利率5.34% 計算之利息，暨自107 年11月28日起至清償日止，逾期在6 個月以內者，按上開利率10%，逾期超過6 個月者，按上開利率20% 計算之違約金，為有理由，應予准許。原審判命上訴人如數給付，並無違誤。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第1項、第85條第2 項，判決如主文。

民事第三庭

附註：民事訴訟法第466 條之1 ：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。