臺灣高等法院高雄分院民事裁定

抗告人

蔡政佳

相對人

王重旗

上列當事人間聲明異議事件，抗告人對於中華民國111年5月17日臺灣屏東地方法院111年度執事聲字第11號所為裁定提起抗告，本院裁定如下：

主文

理由

一、按提起抗告，應於裁定送達後之10日之不變期間為之。民事訴訟法第487條前段定有明文。查，原法院於民國111年5月17日以111年度執事聲字第11號裁定駁回抗告人對原法院111年1月14日110年度司執更一字第2號裁定提出之異議，抗告人於111年6月5日收受該裁定（原審卷第12-2頁），因不服該裁定，於111年6月13日具狀提起抗告，並未逾法定抗告期間，自屬適法。

二、本件聲明異議及抗告意旨略以：伊持原法院101年度司拍字第263號拍賣抵押物裁定及確定證明書，向原法院聲請執行相對人所有坐落屏東縣○○鄉○○○段00000○000000○000000地號等3筆土地（下合稱系爭土地），由該院110年度司執更一字第2號強制執行事件（下稱系爭執行事件）受理。而伊原委請代理人陳宜雪辦理強制執行事宜，陳宜雪於105年9月間遭訴外人潘偉庭殺害，潘偉庭在陳宜雪住處取走多少本票、借據及欠條等不得而知，而陳宜雪生前會將所有資料影印存底，經翻查其所留資料有伊與訴外人蔡佩娟、朱建彰於94年11月18日所簽立之金融借貸契約書（下稱系爭契約書）影本，伊已提供系爭契約書影本作為債權證明文件，原法院卻以伊未提出正本而駁回伊強制執行之聲請。惟該借貸證明業於陳宜雪死亡時遭竊，且上開借款係訴外人朱天豪以訴外人蔡佩娟、朱建彰之名義向伊貸得，並設定抵押權予伊，該筆借款迄今既尚未清償，何以不能執行，若已清償，其抵押權早已塗銷。原裁定未察，駁回伊強制執行之聲請，自有違誤。為此提起抗告，請求廢棄原裁定等語。

三、按債權人以拍賣抵押物之裁定聲請強制執行者，應提出債權及抵押權之證明文件及裁定正本，強制執行法第4 條第1 項第5 款、第6 條第1項第5 款分別定有明文。查，抗告人持原法院101年度司拍字第263號拍賣抵押物裁定及確定證明書為執行名義，向原法院聲請對相對人所有系爭土地為強制執行，原法院（系爭執行事件）於110年7月19日通知抗告人補正其所稱金錢借貸契約書之正本，抗告人於110年7月29日具狀陳稱「文件我也找不到」等語，而未予以補正。原法院又於110年11月18日通知抗告人補正行使抵押權所需提出之抵押權設定契約書及其他約定事項之正本，該通知已於110年11月23日送達，惟抗告人逾期仍未提出等情，固經原法院查明屬實，且抗告人於本院亦自承「本件係抵押權之債務，而其借貸證明於陳宜雪（按即系爭土地承租人）死亡時已被偷走」等語（本院卷第7頁），然抗告人前曾向原法院以前揭抵押物拍賣裁定及確定證明書為執行名義，聲請對相對人所有系爭土地為強制執行，由原法院102年度司執字第21191號事件（下稱前案）受理，抗告人於前案確曾提出金錢借貸契約書正本，嗣經前案承辦司法事務官影印該契約書附於卷內後，發還正本予抗告人，業經本院調取該卷宗查閱屬實（前案卷第266頁、272至274頁）。經核對前案卷附契約書影本與抗告人於系爭執行事件所提出系爭契約書影本之內容相同，雖抗告人於系爭執行事件因故未能提出系爭契約書之正本，然其所提出之影本與前案所提正本既為同一文件之內容，堪認抗告人於系爭執行事件業已提出系爭抵押權擔保債權證明文件，難謂抗告人本件聲請強制執行不合程式或不備其他要件。原裁定以抗告人未補正債權證明文件駁回抗告人之異議，尚有未洽。抗告意旨指摘原裁定不當，求予廢棄，為有理由，爰由本院廢棄原裁定，發回原法院更為妥適之處理。又相對人於98年8月25日以信託登記為原因所為之所有權移轉登記，業經本院105年度重上更㈢字第31號判決應予塗銷確定，而抗告人迄今仍為系爭土地之抵押權人等情，有該民事裁判、系爭土地及異動索引查詢資料附卷可稽（本院卷第15至29頁、第33至49頁），是原裁定內載：「系爭抵押權登記前經相對人陳報，業經臺灣高等法院高雄分院以105年度共上更㈢字第31號判決應予塗銷確定，此部分亦提醒異議人注意，附此敘明」等語，似有違誤，附此敘明。

四、據上論結，本件抗告為有理由，裁定如主文。

民事第一庭

附註：再抗告人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或再抗告人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審代理人。

再抗告人或其法定代理人具有律師資格者及前項情形，應於提起再抗告或委任時釋明之。