臺灣高等法院 高雄分院96年度重上字第53號

臺灣高等法院高雄分院民事判決　　　　　96年度重上字第53號

上訴人

甲○○

訴訟代理人

張永昌律師

被上訴人

財團法人臺灣省屏東縣東港東隆宮

法定代理人

乙○○

訴訟代理人

鄧國璽律師

上列當事人間請求拆屋還地事件，上訴人對於民國96年6 月29日臺灣屏東地方法院95年度重訴字第63號第一審判決提起上訴，本院於97年3 月25日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、被上訴人主張：伊所有坐落屏東縣新園鄉○○段800 、801、802 、803 、804 、805 、806 、870 （按：被上訴人起訴時尚主張包括鹽龍段873 地號土地在內，惟該873 地號土地業經屏東縣政府徵收，被上訴人嗣於本院審理中撤回此部分之訴）等地號共8 筆土地（下稱系爭土地），其中部分土地固曾因天然變遷成為湖澤或可通運之水道，惟已回復為陸地，上訴人無合法使用權源，竟於系爭土地內設置魚塭，並搭建有鐵皮屋，使用範圍即如原判決附圖一（下稱附圖一）所載編號A 、B 之魚塭（B 部分占用870 地號土地967.63平方公尺）、編號C 之鐵架蓋鐵皮建物（下稱系爭使用範圍）。伊於民國95年9 月12日催告上訴人應將系爭土地回復原狀，詎上訴人竟置之不理，爰依民法第767 條、第179 條、第184 條、土地法第12條第2 項規定，訴請上訴人應將如附圖所載編號A 、B 部分之土地返還予伊；並應將如附圖所載編號C ，面積119.08平方公尺之地上物拆除，並將該部分土地返還予伊等情（嗣被上訴人於本院審理中，請求更正其訴之聲明為：㈠上訴人應將如附圖一所載編號C ，面積119.08平方公尺之地上物拆除，並將土地返還被上訴人。㈡上訴人應將如附圖一所載編號A ，土地面積13113.56平方公尺之魚塭拆除，並將土地返還被上訴人。㈢上訴人應將如附圖一所載編號B ，土地面積967.63平方公尺之魚塭拆除，並將土地返還被上訴人）。原審為被上訴人勝訴之判決。其答辯聲明：上訴駁回。

二、上訴人則以：被上訴人曾於60年間起訴請求伊返還系爭土地，即如台灣高等法院台南分院60年度上字第2147號判決附圖（即如原判決附圖二）所載編號⑴至⑹範圍，業經最高法院以61年度台上字第1007號判決被上訴人敗訴確定，目前事實並未變更，被上訴人再行起訴，有違「一事不再理」原則。又系爭土地雖登記為被上訴人所有，惟自民國20年間即因自然變遷（水流沖刷塌沒）而形成河道，依土地法第12條第1項之規定，被上訴人之所有權已歸消滅，自不得本於所有人之地位請求伊返還。況伊自53年間即以取得所有權並地上權之意思，依民法第769 條、第770 條規定，取得系爭土地之所有權及地上權，且系爭土地因自然變遷而形成河道區域，是由伊以人工築堤圍成魚塭養殖水產物至今已40年，是系爭土地並非自然回復原狀，而是伊以人工方式回復，且如拆除現有魚塭土堤，仍可能與海相通等語，資為抗辯。其上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。

三、兩造不爭執事項：㈠系爭土地現登記名義人為被上訴人。㈡上訴人占有使用系爭使用範圍。㈢被上訴人曾起訴請求上訴人剷除如原判決附圖二（下稱附圖二）所示編號⑴至⑹範圍部分土地地上物，及搬除水產物後交還該部分土地，經台灣高等法院台南分院60年度上字第2147號、最高法院61年度台上字第1007號判決被上訴人敗訴確定。

四、兩造所爭執之事項為：被上訴人可否基於所有權人地位，請求上訴人拆除如附圖一編號C 之地上物，並請求返還系爭使用範圍之土地？經查：

（一）按確定判決之既判力，不及於事實審言詞辯論終結後所發生之新事實（最高法院95年台上字第2629號判決意旨參照）。查，台灣高等法院台南分院60年度上字第2147號訴訟中，被上訴人本於所有權請求上訴人遷讓交還如附圖二編號⑴至⑹範圍，法院係以該編號⑴至⑹範圍土地，確係因天然變遷，成為與海可通之河川地（如非上訴人方清雲、甲○○以人工築堤，即與海相通），現仍未浮復等情為由，認上開土地已成為河川地，被上訴人之所有權已不復存在，而判決被上訴人敗訴確定在案（見原審卷㈠第49頁）。惟被上訴人於本件係主張如附圖一編號A 、B 之土地，於上開台灣高等法院台南分院判決時固為與海可通之河川地，然於本件起訴時已恢復為魚塭使用，並興建如附圖一編號C 之建物為原因事實，本於民法第767 條、土地法第12條第2 項等規定，訴請上訴人拆屋還地。是被上訴人基於前案事實審言詞辯論終結後之新事實（即系爭土地現已非與海相通之河川地，而係蓋有建物使用之狀態），提起本件訴訟，即難謂為前案確定判決既判力所及。上訴人主張本件應受台灣高等法院台南分院60年度上字第2147號、最高法院61年度台上字第1007號確定判決既判力之拘束，而有「一事不再理」原則之適用云云，容有誤會。

（二）次按「私有土地因天然變遷成為湖澤或可通運之水道時，其所有權視為消滅。前項土地回復原狀時經原所有權人證明為其原有者，仍回復其所有權，分別為土地法第12條第1 項、第2 項所明定。此種土地之回復原狀，由於自然或依法施以人工所致者，均許其回復所有權」（最高行政法院94年判字第33號判決意旨參照）。查，系爭使用範圍屬上訴人經營之魚塭，並建有如附圖一編號C 之鐵架蓋鐵皮房屋1 棟，且該屋基地為紅磚砌造，鋪有水泥，距離現有東港溪河道約440 公尺等情，為上訴人所不爭，復有現場照片及屏東縣東港地政事務所土地複丈成果圖在卷可稽，自堪信為真實。而原審法院及本院於勘驗時，現場已無如台灣高等法院台南分院判決書第4 頁所載：「迄仍有船隻沈沒之痕跡」之情形（見原審卷㈠第49頁），而毗鄰系爭使用範圍有種植椰子樹、並有數幢鐵皮建物等情，此有現場照片在卷可稽（見原審卷㈠第119 頁至第123 頁、第151 頁、第156 頁），故縱使將系爭使用範圍之魚塭人工土堤拆除，系爭使用範圍仍未與現有東港溪河道相通，此觀上開照片中東港大橋橋墩下方之土地非屬現有東港溪之河道（見原審卷㈠第120 頁、第121 頁），甚為明瞭。上訴人雖辯稱：因為前幾年的大水災，魚塭會淹水，所以我們認為將魚塭打掉的話就會有可能會與海相通等語，並提出照片140 張為證（見原審卷㈡第180 頁至第249 頁）。然查，系爭土地之所以發生水災，無非係因系爭土地原屬地勢低窪之處，而上訴人又挖掘部分系爭土地砂土填作魚塭護岸（見原審卷㈡第199 頁照片），如遇驟雨或海水漲潮時發生排水不良所致，尚非屬經常性之情形，此從上訴人提出之照片即原審卷㈡第181 頁附記：「2004年1 月大雨及海漲潮過程」、同上卷第212 頁照片附記：「2005年6月份海棠颱風造成魚塭沖刷成河」等語自明。且據兩造提出之照片，系爭土地四周已有工廠、建物、椰子樹及相當之電力設備設施（見原審卷㈠第119 頁、原審卷㈡第181頁、第183 頁至第186 頁、第190 頁至第193 頁、第196頁、第198 頁至第199 頁、第201 頁至第204 頁、第206頁至第214 頁）。自應認系爭使用範圍發生水災乙節，僅係偶發，非屬終年常態性與海相通之水道，且系爭使用範圍距現有東港溪河道尚有440 公尺之遠，而鄰近地區已有不少建物房屋在使用，現有魚塭係由一排水溝職司於海水漲潮時海河水（因其外海與東港溪相通）流進，退潮時魚池放水之功能，為上訴人訴訟代理人於本院勘驗時陳明並經本院勘明屬實，有現場照片可憑（見本院卷第58、59、64～72頁），是縱使拆除現有魚塭土堤，尚不發生與海相通而成為河川地之虞。是揆諸前揭說明，縱於台灣高等法院台南分院60年度上字第2147號訴訟當時，系爭土地確係因天然變遷，成為與海可通之河川地，惟系爭土地現既係浮出水面之陸地，依土地法第12條第2 項之規定，無論係出於自然或依法施以人工所致，如經被上訴人（即原所有權人）證明系爭範圍之土地為其所有者，自應仍回復其所有權。而系爭土地現登記名義人為被上訴人乙節，為兩造所不爭，縱如上訴人抗辯系爭土地係伊以人工築堤圍成魚塭之方式回復而成，惟上訴人對系爭土地之所有權既已因回復原狀並經證明為其所有，而回復其所有權，是上訴人辯稱：系爭土地於數十年前係為河道，被上訴人所有權已歸消滅，現在系爭土地為其以人工築堤圍成魚塭之方式所得結果，被上訴人不得請求返還云云，要無足採。況被上訴人於原審請求返還之鹽龍段873 地號土地（嗣於本院審理中業已撤回），因經濟部水利署辦理東港溪新園堤防（東港大橋至進德大橋段）第一期防災減災工程（非都市土地）需用，業經屏東縣政府依法辦理徵收，並發給被上訴人補償費1826萬7,850 元在案，此有屏東縣政府96年8 月21日屏府地權字第09601695593 號函及徵收土地各項補償清冊影本1 份在卷可稽（見本院卷第60～63頁），足見行政機關亦認定被上訴人係系爭土地之所有權人，上訴人辯稱被上訴人並非系爭土地之所有權人云云，當非確論。

（三）上訴人又抗辯稱：伊自53年間即以取得所有權並地上權之意思，依民法第769 條、第770 條規定，取得系爭土地之所有權及地上權，被上訴人不得請求伊返還系爭土地云云。惟查：

１、司法院大法官釋字第107 號解釋理由書載明：「查民法第769 條、第770 條，僅對於占有他人未登記之不動產者許其得請求登記為所有人，而關於已登記之不動產，則無相同之規定，足見已登記之不動產，不適用關於取得時效之規定」等語；又「以所有之意思，20年間和平繼續占有他人未登記之不動產者，得請求登記為所有人，參照民法第769 條規定，應以未登記之土地為限。如其土地已辦妥土地總登記，其所有權已有歸屬，不問其土地為公有或私有，即不得再為取得時效之標的」（最高行政法院76年度判字第2231號判決意旨參照）。本件上訴人前於95年1 月16日向屏東縣東港地政事務所提出申請書主張其以所有之意思，和平公然繼續占有本件系爭土地及其他土地逾40年，申請辦理時效取得所有權登記，經該所駁回其申請，上訴人不服提起訴願，亦經屏東縣政府駁回，上訴人再提起行政訴訟，分別經高雄高等行政法院95年度訴字第00714 號判決及最高行政法院96年度裁字第03861 號裁定駁回其訴而確定在案，亦認定：「依系爭土地登記謄本所載，系爭土地（按包括本件土地及其他土地）皆為經土地總登記而來，於分割登記前所有權人分別為中華民國、屏東縣、被上訴人（按指本件被上訴人）所有及洪式龍等人共有之土地，均為已登記之不動產，而非他人未登記之不動產，顯非取得時效之標的」云云，有上開判決及裁定影本各1 件附卷可稽（見本院卷第125~136 頁），並為兩造所不爭執（見本院卷第141 頁），揆諸前揭說明，系爭土地自不得為所有權取得時效之標的。

２、次按「因時效而取得地上權登記請求權者，不過有此請求權而已，在未依法登記為地上權人以前，仍不得據以對抗土地所有人而認其並非無權占有」（最高法院92年度台上字第1867號判決意旨參照）。查，經原審法院函詢屏東縣東港地政事務所，依該地政事務所函覆資料所載，上訴人固分別於95年6 月29日、8 月21日、10月24日申請時效取得地上權，惟因應補正文件資料逾期未補，均遭駁回，上訴人迄今仍未依法登記為地上權人等情，有該地政事務所95年11月29日回函暨檢附駁回通知書可佐（見原審卷㈢第2 、34、44頁）。準此，上訴人所為申請既因未補正文件資料而經該地政事務所駁回，其後亦未再為申請，無異未為申請，是被上訴人雖於95年11月10日提起本訴（見原審卷㈠第2 頁收文章），然上訴人既非已為申請並經地政機關受理之情形，受訴法院自毋庸審究占有人是否具備時效取得地上權之要件。本件上訴人既尚未依法登記為地上權人，則依上開說明，上訴人自不得據以對抗被上訴人（土地所有人）而主張其非無權占有，是上訴人主張其已因時效而取得系爭土地之地上權，被上訴人不得請求伊返還系爭土地云云，亦非可採。

五、綜據上述，本件被上訴人本於所有權之法律關係，及依土地法第12條規定請求上訴人將附圖一所載編號C 面積119.08平方公尺之地上物拆除，並將編號A 面積13232.64平方公尺（含編號C 之面積）之土地及編號Ｂ面積967.63平方公尺之土地（此部分只占用870 地號土地）返還被上訴人，為有理由，應予准許是則原審為上訴人敗訴之判決，於法並無並無違誤。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。惟被上訴人於原審請求返還之鹽龍段873地號土地，業經屏東縣政府依法辦理徵收，並發給土地補償費，業如前述，被上訴人請求更正請求返還之編號Ｂ面積為967.63平方公尺，核無不合。至兩造其餘攻擊防禦之方法，核與本判決之基礎不生影響，自不予一一論述，附此敘明。

六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第1項、第78條，判決如主文。

民事第一庭

附註：民事訴訟法第466 條之1 ：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。