臺灣高等法院 高雄分院98年度上易字第43號

上訴駁回。

第二審上訴費用由上訴人負擔。

一、被上訴人起訴主張：上訴人乙○○、甲○○於民國81年10月間共同向伊借款新台幣（下同）500 萬元，約定清償期為82年1 月30日，利息為月息3 分，上訴人並提供渠等共有坐落高雄縣橋頭鄉○○段178 地號、179 地號、180 地號土地3筆（下稱系爭不動產）設定抵押以為擔保，且上訴人於81年10月30日共同簽發同額本票交予伊，表明願負清償責任。嗣上訴人屆期未為清償，以年息5%按5 年計算，上訴人共欠伊625 萬元本息，經拍賣抵押物，僅受償500 萬0700元，上訴人尚積欠伊124 萬9300元未還，爰依消費借貸之法律關係，提起本訴，求為判決：㈠上訴人應連帶給付（或給付）被上訴人124 萬9300元，及加計自起訴狀繕本送達翌日即97年2月26日起至清償日止之法定遲延利息。㈡願供擔保請准宣告假執行。

二、上訴人則以：伊2 人對借款及遭拍賣抵押物受償之金額部分不爭執，但該債務早經被上訴人將系爭不動產及其上建號410 號建物即門牌號碼高雄縣橋頭鄉○○路1 之1 號之房屋（下稱系爭房地）過戶至被上訴人之前妻黃靖惠名下，以抵償全部500 萬元本息債務，職是伊已無積欠被上訴人任何債務等語，資為抗辯。

三、原審認被上訴人依消費借貸之法律關係，得請求上訴人給付借款，因兩造間未以契約約定或依法律明定應由上訴人負連帶清償責任，難認上訴人應負連帶清償責任，因而判決上訴人應給付被上訴人124 萬9300元，及自起訴狀繕本送達翌日即97年2 月26日起至清償日止，按年息5%計算利息，並為附條件准免、假執行之宣告。上訴人聲明不服，於本院聲明：

㈠原判決廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。被上訴人則聲明駁回上訴人之上訴。

四、兩造不爭執之事項：

㈠上訴人於81年10月間共同向被上訴人借款500 萬元（下稱系爭債），約定清償期為82年1 月30日，利息為月息3 分，上訴人並提供系爭不動產為抵押及簽發同額本票交予被上訴人以為擔保，嗣被上訴人經拍賣抵押物而受償500 萬0700元。

㈡本件如無上訴人將系爭房地作價賣給黃靖惠以抵償債務之事，系爭債務餘額為124 萬9300元。

五、兩造爭執之事項：系爭債務是否業經上訴人以系爭房地作價抵償而消滅一節。本院判斷如下：

㈠上訴人抗辯其已將系爭房地作價500 萬元過戶給訴外人即被上訴人前妻黃靖惠以抵償系爭債務，並未積欠被上訴人任何債務等語，為被上訴人所否認，依舉證責任分配原則，自應由上訴人負舉證之責任。

㈡上訴人雖舉黃靖惠於91年10月9 日另案訴請上訴人交付房屋事件（原審法院91年度訴字第311 號）審理中主張「房子於民國86年間用500 萬元跟被告（指上訴人）買的．．．房子是透過丙○○與被告接洽，價金是因為被告欠丙○○500 萬元的借款，而借款500 萬元抵作買賣房屋的價金」等語及承辦代書蔡元珍於91年4 月30日在另案審理中證述：那是鄭高鋒打電話給我，說有案子要給我辦理．．因為他們說好要過戶的，我只是把資料填好，將資料拿給丙○○等語，及引用黃惠靖於上開另案所提出寄予上訴人之存證信函及業經法院公證之買賣契約書暨公證書影本為證。惟查，上訴人於原審91年度訴字第311 號交付房屋事件審理中陳稱：伊並未將系爭房屋出賣予黃靖惠，亦未曾將所有權移轉登記予黃靖惠或交付黃靖惠。伊雖有向丙○○借款500 萬元未為清償，但未將系爭房屋出賣並以價金抵充清償借款等語。嗣該事件判決黃靖惠敗訴，經黃靖惠提起上訴，上訴人於本院92年度上易字第49號交付房屋事件審理中陳述：伊向被上訴人借款500萬元，設定本金500 萬元抵押權，債務還沒有清償，伊未將系爭房地出賣並移轉登記予黃靖惠等語，並否認黃靖惠所提出之公證書及不動產買賣所有權移轉契約書上其二人印文之真正，而該印文業經法院送請法務部調查局鑑定，證實與上訴人之印鑑證明不同，有上開民事判決書影本二件可稽。上訴人於該案既已主張其向被上訴人借款500 萬元之債務尚未清償，其未曾將系爭房地作價出賣並移轉登記予黃靖惠以抵償系爭債務，且否認經法院公證之買賣契約書上其二人印文之真正，基於禁反言之原則，難認上訴人於本案審理中得變更主張，謂其已將系爭房地過戶至被上訴人之前妻黃靖惠名下，以抵償全部系爭債務。且上訴人與黃靖惠間之另案交付系爭房屋訴訟經法院判決認黃靖惠未能舉證證明其與上訴人間確有買賣系爭房地之合意，因而判決上訴人勝訴確定，難認上訴人有將系爭房地作價賣給黃靖惠以抵償系爭債務之事實。又證人蔡元珍於該案件91年4 月30日審理中係證述：「（系爭房地是否是你辦理過戶的？）是我負責辦理過戶的，被上訴人沒有親自委任我，是丙○○打電話給我，說有案子給我辦理，我跟丙○○說要印鑑證明、印鑑章，我拿到時，已經是印章蓋好了，我只是將資料填好，將資料拿給丙○○，實際上買賣情形並不知道。因為他們說好要過戶的，我只是把資料填好，將資料拿給丙○○」等語，有上訴人所提出該日準備程序筆錄可按（本院卷63頁），足見上訴人未親自委任蔡元珍，蔡元珍係由被上訴人交付已蓋妥印章之買賣資料持以辦理過戶，蔡元珍不知買賣情形甚明，上訴人擷取蔡元珍部份證詞，主張其已將系爭房地作價賣給黃靖惠以抵償系爭債務云云，顯不足取。至黃靖惠於原審91年度訴字第311 號交付房屋事件審理中所稱：上訴人將系爭房地作價500萬元過戶與伊以抵償系爭債務等語，及黃靖惠寄予上訴人之存證信函載稱上訴人已將系爭房地出賣予伊等情，既經上訴人於該案否認，且經法院於該案認定黃靖惠所為陳述不足採信，而判決上訴人勝訴確定，上訴人於本件竟執黃靖惠之陳述，辯稱其已將系爭房地作價賣給黃靖惠以抵償系爭債務云云，殊不足取。

㈢上訴人雖另主張系爭房地自86年移轉登記在黃靖惠名下，被上訴人佯稱有債權未受償，竟利用拍賣抵押物方式，聲請強制執行系爭房地，並故意安排人頭凌明正出面標取系爭房地，拍定後再虛偽出賣與另一人頭鄭介因，而實際上系爭房地仍為被上訴人所支配，被上訴人故意製造拍賣假象，佯稱有債權未受償，實不足採云云，並引用凌明正於鄭介因訴請上訴人交付系爭房地事件本院（97年度上字第178 號）審理中之證詞為證，惟經被上訴人否認。查凌明正所證其係被上訴人所委託出名標買系爭房地之人，縱認屬實，亦不足證明上訴人有將系爭房地作價賣給黃靖惠以抵償系爭債務之事實，上訴人此部份主張，自無可採。

六、綜上所述，上訴人既未能舉證證明系爭債務業經其以系爭房地作價抵償而消滅，且兩造對於本件如無上訴人將系爭房地作價抵償債務之事，系爭債務餘額為124 萬9300元並無爭執（本院卷第34頁），則被上訴人主張上訴人尚積欠伊124 萬9300元未為清償為可採。從而，被上訴人依消費借貸之法律關係，請求上訴人如數給付，並加計自起訴狀繕本送達翌日即97年2 月26日起至清償日止之法定遲延利息，即屬正當，應予准許。原審判決上訴人敗訴，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。兩造其他攻防及舉證，於判決結果不生影響，無再逐一論述，附此敘明。

七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第1項、第78條，判決如主文。

民事第六庭