臺灣高等法院 高雄分院98年度抗字第221號

臺灣高等法院高雄分院民事裁定　　　　　 98年度抗字第221號

抗告人

甲○○

上列抗告人因聲請法官迴避事件，對於中華民國96年8 月15日臺灣高雄地方法院98年度聲字第18號所為裁定，提起抗告，本院裁定如下：

主文

理由

一、抗告意旨略以：本件受命法官已公開其心證如下：⑴時間久遠，抗告人不得再主張權利，受命法官所言「放了20年」一語，已誤認時效，本件借款時間係84年4 月25日，權利人時效未消滅。⑵受命法官所言「生前也不跟人家要，死了才要跟人家要」一語，已完全逕信相對人之片面辯詞。本件相對人未舉證其夫（父）未借款，亦未舉任何事實證明抗告人「生前也不跟人家要」；反觀抗告人舉證證明相對人之夫（父）借款事實，及被繼承人陳添明生前多次受抗告人請求還款之事實。足證本件受命法官於訴訟指揮上有具體偏頗袒護相對人之事實。⑶受命法官所言「上一代不要，現在過世了，跟下一代要錢，就拿一張本票。」、「說什麼你老爸跟我借錢，那是什麼話？」等語；業已否認抗告人起訴於第一審，舉證相對人之夫（父）有借款事實，而訓斥抗告人不該依法行使權利一節，受命法官早有抗告人不可能勝訴之定見。⑷受命法官所言「要之前就要，早一點要，對不對？那有生前孩子都不知道，等到父親過世了，才出來跟他們要錢！」等語；再度完全否認抗告人於相對人之夫（父）生前，多次（及透過朋友）請求還款之辛苦經過，而相對人亦知悉當時情況卻完全否認生前以要求還錢此事，竟能獲得受命法官之同情且信任，是以本件受命法官執行職務已有具體偏頗情事。至於原裁定竟以：⑴抗告人所提出能即時調查之證據之法庭錄音譯文內容，用以釋明受命法官之偏頗態度，原裁定卻認定係抗告人主觀臆測而不採。⑵受命法官拒絕准予當日證人旅費給付，亦有違法律規定。⑶訴訟代理人代證人向受命法官聲請核發證人旅費，竟受其斥喝「旅費跟你何干？證人都不講話，你有何資格講話」及「庭務員！將他趕出去（法庭）」等語，公然羞辱訴訟代理人，顯然受命法官與當事人之一造具有嫌怨，已有偏頗事實。綜上，本件受命法官已有民事訴訟法第33條第1 項第2 款情形，並符合最高法院69年台抗字第457 號判例所謂「與當事人之一造有密切之交誼或嫌怨，或基於其他情形客觀上足疑其為不公平審理之客觀事實」之要件。抗告人對受命法官於系爭案件之審理已深具恐懼而沒信心。為此求予廢棄原裁定並請求受命法官藍家慶應於98年度簡上字第90號事件迴避等語。

二、按民事訴訟法第33第1 項第2 款所謂法官有前條所定以外之情形，足認其執行職務有偏頗之虞，係指法官對於訴訟標的有特別利害關係，或與當事人之一造有密切之交誼或有其他情形，客觀上足疑其為不公平之審判者而言。若僅係訴訟進行指揮不當，或於曉諭發問態度欠佳，或對案件審理有所遲緩，在當事人主觀上疑其有偏頗之虞者，自不得據為聲請迴避之原因（最高法院86年度台抗字第265 號裁判要旨參照）。抗告人以原法院98年度簡上字第90號損害賠償事件，受命法官有如抗告意旨即民事訴訟法第33條第1 項第2 款情形，聲請受命法官迴避，查由抗告人所附98年4 月30日準備程序錄音譯文（原審卷第5 至8 頁）顯示，受命法官意在曉諭該名證人因係抗告人之配偶，且在第一審證述之內容僅有數句，又與抗告人具有親誼關係，依常理而言，證據力較為薄弱，並欲確認當事人是否仍須傳訊該名證人，抑或當次庭期僅以到場證人為調查即可，此純係訴訟程序經濟成本考量之分析，以讓當事人有所抉擇，屬法官程序指揮之風格，不能因法官有此曉諭之舉，即認法官有所偏頗。又受命法官固於當次庭期表示「為了你們這件，放了20年居然還跳出來，生前也不跟人家要，死了才要跟人家要，所以法官才要問清楚一點啊！怎有這樣跟人家要錢方式的？上一代不要，現在過世了，跟下一代要錢，就拿一張本票。」等語，此係因抗告人基於消費借貸之法律關係向相對人請求清償債務，而相對人係抗告人所指之債務人之繼承人，並非實際借款之人，如無具體證據證明相對人之被繼承人確有借款，自無從令相對人負清償責任，故受命法官以上開言詞向其表示因事隔甚久，故需詳加訊問、調查，始足以認定事實，雖其言詞有欠修飾，惟亦不因此認法官執行職務有所偏頗。另抗告人指受命法官拒絕准予證人旅費之給付，且訴訟代理人代證人聲請核發證人旅費遭受命法官斥喝及要庭務員將其趕出法庭，顯然受命法官與當事人一造有嫌怨偏頗云云。查證人旅費之發給乃屬司法行政事務事項，非屬法庭活動，證人旅費若有應發而未發給之情事，亦有法律途徑可資救濟。又證人旅費之請領，乃證人之權利，訴訟代理人係受當事人委任，而非受證人委任之人，抗告人所委之訴訟代理人代證人聲請核發旅費自屬無據。且旅費是否應予核發，與該本件之本案係屬不同之範疇，即核發證人旅費與否，與本案是否會產生偏頗，並無牽連關係，苟有如抗告意旨所指受命法官有命庭務員將訴訟代理人趕出去（法庭），亦僅係訴訟進行指揮之當否，難執認與當事人一造具有嫌怨或偏頗情事。抗告人所陳不能認受命法官對於系爭本案之訴訟標的有何特別利害關係，或與當事人之一造有密切之交誼或嫌怨，或基於其他情形客觀上足疑其為不公平審判之客觀事實，抗告人聲請原法院受命法官迴避為無理由。原裁定駁回抗告人之聲請，核無違誤，抗告意旨指摘原裁定不當，求予廢棄為無理由，應予駁回。

據上論結，本件抗告為無理由，依民事訴訟法第495 條之1 第1項、第449條第1項、第95條、第78條，裁定如主文。

民事第六庭