臺灣苗栗地方法院101年度易字第403號

臺灣苗栗地方法院刑事判決　　　　　　　101年度易字第403號

公訴人

臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官

被告

康柏科技股份有限公司

代表人

王龍華

代理人

葉樂天

被告

高吳森

被告

李世維

上三人選任辯護人

張家豪律師

被告

森森百貨股份有限公司

代表人

廖尚文

代理人

楊俊元

代理人

王家章

被告

李國維

被告

劉國章

被告

蔡佩芳

上四人選任辯護人

洪國勛律師

　　　　　　喬心怡律師

上列被告因違反健康食品管理法案件，經檢察官提起公訴（100年度偵字第5429、5691號、101 年度偵字第3177號），本院判決如下：

主文

理由

一、公訴意旨略以：高吳森係康柏科技股份有限公司（下稱康柏公司，負責人為王龍華）行銷企劃部主任、李世維則為康柏公司之業務人員。李國維係森森百貨股份有限公司（下稱森森百貨公司，負責人原為王令麟、於審判中變更為廖尚文，實際營業地址：臺北市○○區○○路00號）之商品開發人員、蔡佩芳（藝名佩芳）為森森百貨公司之購物專家兼主持人、劉國章則係森森百貨公司節目製作人。緣址設於臺中市○○區○○路00號味丹生物科技股份有限公司（下稱味丹生物科技公司，負責人為楊頭雄）先委託址設於臺北市○○區○○路000 號8 樓大江生醫股份有限公司（下稱大江公司，負責人為楊武男）以連工帶料之方式，製造一批以促進人體新陳代謝之「味丹燃燒系胺基酸」食品，並於民國99年7 月1日與康柏公司簽訂行銷合作契約書，委託康柏公司於其之合作通路上進行銷售操作。康柏公司則因已有商品於東森得易購股份有限公司東森購物網銷售，而無法利用森森百貨所屬之森森U-Life台購物頻道販賣，復與址設於臺北市○○區○○路00巷0 號3 樓之萬商科技股份有限公司（下稱萬商公司，負責人為劉永尚）於99年8 月17日簽訂行銷合作契約書，並由萬商公司出面與森森百貨公司簽供應商合作契約書，約定以「味丹胺基酸激塑燃燒組」之商品名稱，在森森U-Life台銷售，惟實際提報商品、電視購物廣告內容及供應商品均由康柏公司之高吳森、李世維負責。詎高吳森、李世維、李國維、蔡佩芳、劉國章等人均於「味丹燃燒系胺基酸」食品未經行政院衛生署（下稱衛生署，現已改制為衛生福利部）許可取得健康食品許可證，亦未經科學化之安全及保健功效評估試驗以證明無害人體健康及具有明確保健功效之情況下，先由高吳森基於非法廣告、販賣之犯意，將宣稱「味丹胺基酸激塑燃燒組」具有衛生署公告之「不易形成體脂肪」保健功效之商品提報單交由萬商公司之經理林盈瑞，再由林盈瑞以萬商公司之名義委由森森百貨公司在電視購物台上廣告、販賣。高吳森復與李世維、李國維、劉國章（起訴書誤載為劉茜蘭）、蔡佩芳等人承前開非法廣告、販賣之犯意聯絡，於製播會議中共同決定「味丹胺基酸激塑燃燒組」之廣告內容後，自100 年4 月3 日起至5 月3 日止，擅自在全國各地包括苗栗縣在內皆可觀看之森森U-Life台有線電視頻道森森百貨購物網節目公開宣稱「味丹胺基酸激塑燃燒組」具有「睡前服用4 顆胺基酸錠，就等於有100 個小人在幫忙細胞運動、而提升代謝，讓你在睡眠中變美麗窈窕」、「燃燒吧！脂肪！」、「21世紀最輕鬆的減重規劃，睡眠中的雕塑魔法《味丹燃燒系胺基酸》」等衛生署公告之「不易形成體脂肪」之保健功效字詞，同時邀請不知情之職業廠商代表盧永屹、知名藝人寇乃馨代言，分享服用該產品經驗，藉以吸引消費者購買上述產品，並由森森百貨公司提供申登之免付費之0000-000-000專線電話，以此方式廣告推銷、販賣該上開「味丹胺基酸激塑燃燒組」，以每組4 盒新臺幣（下同）1,980 元之價格販賣。迄100 年5 月3 日止，計販賣5,953 組，販賣金額11,786,940元。嗣經臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官指揮該署檢察事務官、苗栗縣警察局刑事警察大隊、大湖分局、行政院海岸巡防署中部地區巡防局岸巡三二大隊等員警持本院核發搜索票：㈠於同年6 月29日，在臺北市○○區○○路00號之森森百貨公司，扣得製播會議紀錄表、廣告起迄時間表、商品提報單、商品美編資料、供應商合作契約書、銷售數量統計表等物；㈡於同年7 月7 日，在臺北市○○區○○○路00號7 樓之康柏公司，扣得行銷合作契約書、味丹胺基酸簡報、廣告字卡、商品提報單、進貨明細表等物。因認高吳森、李世維、李國維、蔡佩芳、劉國章涉犯健康食品管理法第21條第1 項之非法廣告為健康食品罪、同法第21條第2 項之販賣非法廣告為健康之食品罪嫌；又認高吳森、李世維均係康柏公司之受雇人，李國維、蔡佩芳、劉國章均係森森百貨公司之受雇人，其等因執行業務違反健康食品管理法第21條第1 項之罪嫌，應依同法第26條規定對康柏公司、森森百貨公司各科處同法第21條之罰金等語。

二、按依現代法治國家刑罰之「罪刑法定原則」要求，何種不法行為係犯罪行為，對於此等犯罪行為應科處何種刑罰或保安處分之制裁，必須於行為之前預先以法律明確加以規定。行為若無法律明文之處罰規定，則不致構成犯罪，而受刑罰之制裁，此即拉丁法諺所謂之「無法律即無犯罪」、「無法律即無刑罰」，並為現代法治國家之憲法基本原則之一。我國刑法第1 條前段對此即明文規定，行為之處罰，以行為時之法律有明文規定者為限，即表明刑罰之罪刑法定原則。又刑事法律中有極少數條文之立法方式，係所謂之「空白刑法」條文，此等條文僅定有罪名與法律效果，而將構成要件中之「禁止內容」，亦即構成要件要素，委諸於其他法律或行政規章加以補充。此等空白之禁止內容，即所謂「空白構成要件」（Blankettatbestand ）只有規定罪名、法律效果部分之構成要件，至於其具體之禁止內容，則必待其他法律或行政規章予以補充其空白部分之構成要件後，始能成為完整之刑罰構成要件。因此，空白構成要件在本質上係屬於一種有待補充之構成要件，例如刑法第192 條第1 項之違背預防傳染病法令罪，必待預防傳染病所公布之檢查或進口法令之補充，始能成為明確之完整構成要件。此種補充空白構成要件之行政法規或命令，雖不具法律之形式，且無刑罰之實質具體內容，但與空白刑法結合後，即成為空白構成要件之禁止內容，而足以影響刑罰之可罰性範圍。亦即，空白構成要件所授權之禁止內容，須經其他法律或行政規章予以補充，空白刑罰之可罰性始具備，若空白構成要件要素尚未經補充完足，則行為即絕無可能與構成要件所描述之內容該當，自無可罰性可言。

三、依健康食品管理法之立法過程以觀，健康食品管理法於88年2 月3 日經總統以（88）華總一義字第0000000000號令公布全文31條；並自公布後6 個月施行，該法第2 條原規定：「本法所稱健康食品，係指提供特殊營養素或具有特定之保健功效，特別加以標示或廣告，而非以治療、矯正人類疾病為目的之食品。」嗣95年5 月17日又經總統以華總一義字第00000000000 號令修正公布第2 、3 、14、15、24、28條條文，其中第2 條修正公布為：「本法所稱健康食品，指具有保健功效，並標示或廣告其具該功效之食品。本法所稱之保健功效，係指增進民眾健康、減少疾病危害風險，且具有實質科學證據之功效，非屬治療、矯正人類疾病之醫療效能，並經中央主管機關公告者。」比較95年5 月17日修正公布前、後之第2 條條文，除原有關於「特殊營養素」部分文字，因國際間針對營養素有其公認之定義，對於特殊營養素則在任何法規資料或科學文獻中並未有明確定義，而予以刪除，另以「保健功效」來明訂規範之外，並於修正後第2 項末句附加「，並經中央主管機關公告者。」一句。考其當時立法草案，第2 項僅規定「本法所稱之保健功效，係指增進民眾健康、減少疾病危害風險，且具有實質科學證據之功效，非屬治療、矯正人類疾病之醫療效能者。」並無「，並經中央主管機關公告者。」一句。惟時任行政院衛生署食品衛生處處長蕭東銘在立法院列席報告說明謂：「對於第2 項之文字修正部分，本署可以同意照列，但也建議在後面增加『，並經中央主關公告者。』因為我們也知道，食品可能有許多功效，但是仍有一個範圍，因此希望加上前述字樣。」嗣最後通過之條文，乃照行政院衛生署食品衛生處處長蕭東銘之提議意見通過，第2 項全文即為現今「本法所稱之保健功效，係指增進民眾健康、減少疾病危害風險，且具有實質科學證據之功效，非屬治療、矯正人類疾病之醫療效能，並經中央主管機關公告者。」（參見立法院公報第95卷第16期第50頁）由上可知，95年5 月17日修正公布之健康食品管理法第2 條第2 項已經增列了「，並經中央主管機關公告者。」之空白構成要件。亦即，何者屬健康食品管理法第2 條所稱之健康食品，除同條第1 項規定「標示」或「廣告」具有保健功效之外，依同條第2 項之定義規定，尚須經中央主管機關即行政院衛生署（102 年7 月23日起改制為衛生福利部）公告者，始屬具有保健功效之健康食品之範圍。而經中央主管機關依第2 條第2 項公告具有保健功效之健康食品定義之範圍，依同法第6 條之規定：「食品非依本法之規定，不得標示或廣告為健康食品。食品標示或廣告提供特殊營養素或具有特定保健功效者，應依本法之規定辦理之。」違反者始能適用同法第21條規定，科處刑罰之制裁。依此可知，食品之標示或廣告，非依健康食品管理法第6 條第2 項之規定辦理，不得標示或廣告為「健康食品」。至於何謂「健康食品」，依同法第2 條第1 項之規定，係指標示或廣告具有「保健功效」之食品，而所謂「保健功效」於95年5 月17日同法第2 條修正公布前，並無明確定義；惟依95年5 月17日修正公布條文之立法過程可知，乃因「食品可能有許多功效，但是仍有一個範圍」，為利明確規範，遂修正為現行條文，並附加「經中央主管機關公告」之空白構成要件。是以，食品如未依健康食品管理法之規定辦理，即擅自標示或廣告為「健康食品」者，核屬違反同法第6 條第1 項之規定，應依同法第21條第1 項處罰。惟若標示或廣告為具有「保健功效」者，則何者屬「保健功效」之定義範圍，依同法第2 條第2 項之規定，即須經中央主管機關公告，經中央主管機關公告定義之保健功效範圍，始須依健康食品管理法之規定辦理，違反者始能依同法第6 條、第21條之規定，科處刑事制裁。上開「經中央主管機關公告」定義之「保健功效」乃空白構成要件要素，必須待中央主管機關公告後，始補充為完整之構成要件。因此，若中央主管機關並未公告何者屬「保健功效」之定義範圍，或非屬中央主管機關所公告之「保健功效」之定義範圍，則食品縱有標示或廣告或強調具有何種「保健功效」，依上說明，於95年5 月17日同法第2 條第2 項修正公布施行後，依罪刑法定原則，即無違反健康食品管理法第6 條第1 項規定之可言，自亦與同法第21條第1 項之刑罰構成要件不該當。

四、查本件系爭「味丹胺基酸激塑燃燒組」食品之包裝說明或在森森U-Life台有線電視頻道森森百貨購物網節目播出之廣告，並未標示或廣告其為「健康食品」，或使用俗稱之「小綠人」認證標章，此為檢辯雙方所不爭執。依據檢察官起訴書之記載，被告高吳森、李世維、李國維、劉國章、蔡佩芳涉嫌違反健康食品管理法之行為，係共同製播含有「睡前服用4 顆胺基酸錠，就等於有100 個小人在幫忙細胞運動、而提升代謝，讓你在睡眠中變美麗窈窕」、「燃燒吧！脂肪！」、「21世紀最輕鬆的減重規劃，睡眠中的雕塑魔法《味丹燃燒系胺基酸》」等字詞，藉以宣稱系爭食品具有「不易形成體脂肪」之保健功效之廣告，進而販賣系爭食品。惟自95年5 月17日健康食品管理法第2 條修正公布後，中央主管機關行政院衛生署迄未依據健康食品管理法第2 條第2 項之規定公告何者屬該法所規範之「保健功效」，非經依同法第6 條第2 項之規定辦理，不得廣告或標示之，此業經該署食品藥物管理局食品組查驗登記科科長周珮如於本院101 年度易字第120 號、101 年度易字第267 號、101 年度易字第404 號等另案審理時結證甚詳（本院卷㈢第6 、32、51頁）。被告高吳森等5 人既均未廣告稱系爭食品係屬「健康食品」，而公訴意旨所謂「不易形成體脂肪」之保健功效，復未經中央主管機關依健康食品管理法第2 條第2 項之規定明文公告為屬「保健功效」之定義範圍，則被告高吳森等5 人雖有分別參與製播宣稱系爭食品具有「睡前服用4 顆胺基酸錠，就等於有100 個小人在幫忙細胞運動、而提升代謝，讓你在睡眠中變美麗窈窕」、「燃燒吧！脂肪！」、「21世紀最輕鬆的減重規劃，睡眠中的雕塑魔法《味丹燃燒系胺基酸》」等功效之廣告，進而販賣系爭食品之行為，亦因「保健功效」定義之刑罰空白構成要件要素，尚未經中央主管機關公告，被告高吳森等5 人自無違反同法第6 條第1 項規定之可言。從而，被告高吳森等5 人之上開廣告或販賣行為，自亦無同法第21條刑罰規定之適用。是公訴意旨認被告高吳森等5 人上開行為，涉犯健康食品管理法第21條第2 項之販賣非法廣告為健康食品之食品罪嫌；又認被告高吳森、李世維均係被告康柏公司之受雇人，被告李國維、蔡佩芳、劉國章均係被告森森百貨公司之受雇人，其等因執行業務違反健康食品管理法第21條第1 項之罪嫌，應依同法第26條規定對被告康柏公司、森森百貨公司各科處同法第21條之罰金，即有誤會。

五、儘管行政院衛生署102 年3 月18日署授食字第0000000000號函覆本院意見謂：該署自88年起，依據健康食品管理法之規定，陸續公告13項健康食品保健功效及其評估方法，相關資料均刊登於政府公報，其中「不易形成體脂肪」刊登於行政院公報第013 卷第135 期第22053 頁，該期公報於96年7 月18日出版；又依本法第3 條第2 項所個別公告之「健康食品保健功效評估方法」，其所評估之保健功效即為本法第2 條第2 項所稱之保健功效，公告健康食品之保健功效評估方法即等同該署已認定並公告該保健功效係本法第2 條第2 項之保健功效云云（本院卷㈡第6 頁）。然查，88年2 月3 日制定公布之健康食品管理法第3 條第2 項即有規定：「健康食品之保健功效評估方法和毒理學評估方法，由中央主管機關訂定之。」惟當時之健康食品管理法第2 條第2 項並無「，並經主管機關公告者。」之規定，同法第2 條第2 項之「，並經主管機關公告者。」係95年5 月17日修正增訂之新規定。亦即，健康食品之保健功效評估方法，早在健康食品管理法於88年間制定時即有明定，是以行政院衛生署對於健康食品保健功效之評估方法，係依88年間制定之健康食品管理法第3 條第2 項之規定賡續辦理公告，此觀本件所涉「健康食品之不易形成體脂肪功能評估方法」於96年7 月12日經行政院衛生署以衛署食字第0000000000號公告時，公告載明之依據為「健康食品管理法第3 條第2 項」（本院卷㈡第7 頁）即明。惟同法第2 條第2 項之「公告」，係95年間修正公布時所增訂，要求中央主管機關應公告何係屬健康食品管理法第2 條第1 項、第2 項「保健功效」定義之構成要件要素。再者，第2 條第2 項「保健功效」定義之構成要件要素，係屬空白構成要件，而第3 條第2 項之「保健功效評估方法」，係關於經公告屬「保健功效」之定義範圍者，應經如何之實驗程序予以驗證、評估之科學實驗方法，兩者不論從文義解釋或者立法解釋來看，顯然規範意旨均有所不同，自無所謂依第3 條第2 項公告某種「保健功效評估方法」，即等同於公告第2 條第2 項「保健功效」之可言。再行政院衛生署所稱已陸續公告之13項健康食品保健功效及其評估方法，僅有1 項名稱提及「保健功效」（即「健康食品之骨質保健功效評估方法」，且係於102 年2 月5 日始修正公布，原名稱為「健康食品之改善骨質疏鬆功能評估方法」），其餘有名為「健康食品之○○功能評估方法」者，有名為「健康食品之○○功能改善評估方法」者，亦有名為「健康食品之○○保健功能評估方法」者，莫衷一是，事實上根本無從由其名稱得知具有補充「保健功效」定義之意旨。又健康食品管理法第2 條第2 項之公告，係屬空白刑罰構成要件，須待行政命令予以補充，始能成為完整之構成要件，已如前述。而依行政程序法第150 條規定：「本法所稱法規命令，係指行政機關基於法律授權，對多數不特定人民就一般事項所作抽象之對外發生法律效果之規定。法規命令之內容應明列其法律授權之依據，並不得逾越法律授權之範圍與立法精神。」行政院衛生署既自95年5 月17日健康食品管理法第2 條第2 項修正公布施行後，均未依行政程序法第150 條之規定，載明依據「健康食品管理法第2 條第2 項」之授權依據並公告何者屬「保健功效」之範圍，亦已如前述，則第2 條第2 項之空白構成要件自95年5 月17日健康食品管理法修正公布施行以來，既均未經行政院衛生署依法公告，空白構成要件要素即尚未經補充完足，則行為人除就食品標示或廣告係屬「健康食品」或使用俗稱之「小綠人」認證標章，應構成違反第6 條第1 項之規定，而應依同法第21條之規定處罰外，任何宣稱食品具有何種「保健功效」之行為，因行政院衛生署從未依法公告何者係屬「保健功效」之定義範圍，自均無違反同法第6 條第1 項之規定，而應依同法第21條科處刑罰規定之適用。

六、由上述可知，健康食品管理法第21條規定：「未經核准擅自製造或輸入健康食品或違反第6 條第1 項規定者，處3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣100 萬元以下罰金。」其適用係以違反同法第6 條第1 項之規定，即食品非依健康食品管理法之規定，不得標示或廣告為「健康食品」為前提。也就是說，食品非依健康食品法之規定辦理，而擅自製造或輸入標示或廣告為「健康食品」者，始有其適用。至於未標示或廣告為「健康食品」而僅標示或廣告具有特定「保健功效」者，則何者屬「保健功效」之範疇，未依健康食品管理法之規定不得廣告或標示特定之「保健功效」，則須經中央主管機關依同法第2 條第2 項公告之。否則，如果謂依第3 條第2項之公告等同於依第2 條第2 項之公告，豈非第2 條第2 項於95年5 月17日修正公布所增訂之規定等同於具文，此顯非當時之立法之原意甚明。

七、健康食品管理法第6 條第1 項連結第21條第1 項之刑罰規定，係屬故意犯之類型。依刑法第12條第1 項規定，若行為人對於犯罪構成要件之行為非出於故意者，則屬不罰。系爭產品客觀上並非含有危害人體健康之物質，主觀上亦難使人認識到從事系爭產品之廣告與販賣行為，乃係構成犯罪之違法行為，蓋健康食品管理法第21條之刑罰規定係依附於行政法規中之附屬刑罰條款，此種刑罰規定並非一般人所能知悉，此從國內各大專院校法律系所罕見開設健康食品管理法之課程可知，如果對法律學有專精之法界人士也少有機會修習過此一課程，卻期待一般不具法律素養之庶民百姓，必須知道健康食品管理法之刑罰禁止規定，顯然有背於常理。子曰：「不教而殺謂之虐。」類此附屬刑罰之禁止規定，既然非一般通常人所熟知，主管機關即負有教育、宣導之義務，至少應使相關從業人員知所遵循，待人民知法之所禁止後，如有違反，再依刑罰之規定予以制裁，始無所怨。本件被告高吳森等5 人均無違反健康食品管理法之前案紀錄，復無事證顯示主管機關已就公訴意旨所述行為構成犯罪乙節對此等從業人員廣為教育、宣導（依證人即臺北市政府衛生局食品藥物管理處衛生稽查員彭錦鴻於本院審理時所為證述及相關臺北市政府衛生局函、裁處書可知，第一線之地方政府執法人員甚至認為本件行為係違反食品衛生管理法第19條第1 項規定，僅應受行政罰，未達違反健康食品管理法而應移送法辦之程度，亦從不知行政院衛生署食品藥物管理局曾表示「但減重包括『不易形成體脂肪』則不反對」之意見，殊無可能期待被告高吳森等5 人獲知其等所為已涉嫌健康食品管理法之犯罪，參見本院卷㈠第167 至176 、246 至248 頁及卷㈡第215 至224 頁），又此種刑罰禁止規定亦非一般人所能知悉，則被告高吳森等5 人辯稱並無違反健康食品管理法之犯罪故意，不論從主客觀之方面加以觀察，均非不能採信。

八、健康食品管理法第2 條第2 項「保健功效」之定義範圍，既尚未經補充完足，而被告高吳森等5 人復無使用「健康食品」之字樣或使用俗稱「小綠人」之認證標章作為廣告宣傳，則檢察官起訴所憑之證據，自均不能證明被告高吳森等5 人有違反健康食品管理法第2 條第2 項經中央主管機關公告之空白授權規定，而應適用同法第6 條第1 項、第21條規定處以刑罰之制裁，已不待言，自無再一一予以論駁之必要；另健康食品管理法第2 條第2 項「，並經中央主管機關公告者。」之空白構成要件既已形諸明文且公布生效多年，足以使人民形成廣泛之信賴，亦無再依檢察官聲請傳喚前行政院衛生署食品衛生處處長蕭東銘到庭作證、說明其「發言真意」之必要，均附此敘明。

九、綜上所述，被告高吳森等5 人既均難認有何違反健康食品管理法之犯罪故意，再健康食品管理法第2 條第2 項之「保健功效」定義範圍，又尚未經中央主管機關依法公告在案，則被告高吳森等5 人之上開行為自無違反同法第6 條第1 項之規定，是亦無依同法第21條、第26條對各被告科處刑事制裁之可言。此外，復查無其他積極證據足資證明本件被告確有檢察官所指之上開犯行，揆諸首揭說明，被告犯罪俱屬不能證明，應諭知無罪之判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第301 條第1 項，判決如主文。

本案經檢察官黃智勇到庭執行職務。