臺灣苗栗地方法院109年度訴字第18號

臺灣苗栗地方法院刑事判決　　　　　　　 109年度訴字第18號

公訴人

臺灣苗栗地方檢察署檢察官

被告

蔡聖達

上列被告因違反藥事法等案件，經檢察官提起公訴（108 年度偵字第5387號、108 年度毒偵字第1226號、第1369號），本院判決如下：

主文

事實

一、蔡聖達明知甲基安非他命為主管機關行政院衛生署公告禁止使用之毒害藥品，乃藥事法規定之禁藥，不得擅自轉讓，詎其仍基於轉讓禁藥即甲基安非他命之犯意，於如附表編號1至2 所示時間、地點，無償轉讓禁藥即甲基安非他命予施宇皓（各次轉讓禁藥時間、地點、數量，均詳如附表編號1 至2 所載），供其施用。

二、案經臺灣苗栗地方檢察署檢察官指揮苗栗縣警察局偵查起訴。

理由

甲、有罪部分：

壹、程序部分：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條固定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條之1 至之4 規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 亦定有明文。其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。經查：本判決所引用之證人施宇皓於警詢時之陳述，性質上屬傳聞證據，惟檢察官及被告於本院審理中調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，未於言詞辯論終結前聲明異議，且同意做為證據使用（見本院卷第115 頁），且本院審酌上開言詞陳述作成時之客觀情況並無不當，並無不宜作為證據之情事，則依刑事訴訟法第159條之5 之規定，認均具有證據能力。

貳、實體部分：

一、訊據被告蔡聖達固不否認有將禁藥即第二級毒品甲基安非他命放置於其當時位於苗栗縣○○鎮○○里○○○路000 巷00號居所3 樓房間（見本院卷第115 頁），惟矢口否認有何轉讓禁藥犯行，並辯稱：伊沒有轉讓，東西放在伊房間，施宇皓有無未經伊同意且伊不在場情況下去施用，伊也不清楚，伊沒有給他，伊東西是放著，伊偵訊時後因為提藥都回答「是」，施宇皓施用的毒品是伊的，但伊沒有拿給他用，伊沒有同意任何人用（見本院卷第114 頁至115 頁、第119 至121 頁）。惟查：

㈠證人施宇皓於108 年9 月12日警詢證述稱：伊向機房內第二線話務手即被告提出伊需要施用毒品，被告無償提供給伊，被告分別於108 年9 月9 日下午6 時及108 年9 月10日下午6 時許，在苗栗縣○○鎮○○○路000 巷00號2 樓無償提供2 小包毒品甲基安非他命給伊施用，1 包毒品甲基安非他命大約毛重0.2 公克等語（見108 年偵字第5387號卷第225 頁）在卷；再以證人施宇皓與被告為任職軍職時之同袍，彼此間相識，且亦無任何恩怨，衡情證人施宇皓並無任何誣指被告轉讓禁藥之動機，證人施宇皓前開警詢證述之時間，且距其證述之被告轉讓禁藥犯行後甚近，證人施宇皓當時記憶應尚屬猶新，綜上各情，認證人施宇皓上開警詢中證述，應堪採信。再衡被告與證人施宇皓均有施用毒品之慣習，且據被告於本院審理中供述稱證人施宇皓知道其有施用毒品，證人施宇皓會跑到其三樓房間，其有跟證人施宇皓說其有毒品，其東西是放著的等語（見本院卷第118 至119 頁）；則被告如未同意證人施宇皓取用本件轉讓之禁藥即甲基安非他命，則被告於自身施用完第二級毒品甲基安非他命後，且於知悉證人施宇皓有施用毒品慣習亦會主動到其房間之情況下，豈有特意告知證人施宇皓其身邊有可施用之毒品等語後，再將禁藥即第二級毒品甲基安非他命留置在平日亦供證人施宇皓出入使用之房間內，而使證人施宇皓易於取用，益見被告顯有默示同意轉讓禁藥即甲基安非他命供證人施宇皓施用無疑。是被告轉讓禁藥即第二級毒品甲基安非他命予證人施宇皓之事實，堪以認定，被告上揭辯稱並無轉讓犯意云云，即委不足採。

㈡又被告於108 年9 月12日警詢時坦承轉讓禁藥之犯行，並供稱：「（問：據同案共犯施宇皓於警詢筆錄中供稱，108 年9 月9 日18時許及9 月10日18許，於該機房內你轉讓二級毒品安非他命供其施用，是否屬實？）有。（問：你當時如何轉讓安非他命供其施用？有無對價關係？）施宇皓問我有沒有安，我告訴他有，之後我的安非他命就放在桌上，施宇皓他就拿起來施用。沒有對價關係，是無償給他施用的。（問：你前後共免費無償提供施宇皓施用安非他命幾次？）就這2 次而已」等語（見108 年偵字第5387號卷第125 頁）；另於同日偵查中亦坦承上開轉讓禁藥之犯行，並供稱：「（問：你有請李祐沂、施宇皓施用安非他命？）李祐沂我沒有請他吃，但施宇皓有來找我，我說有，我有請他吃。時間是9月9 日、9 月10日約6 點左右。」等語（見108 年偵字第5387號卷第269 頁）；且互核被告上開警詢、偵訊中之自白與證人施宇皓前開於警詢證述之情節尚屬相符，又證人施宇皓經警於108 年9 月11日下午3 時30分許採集尿液送驗，檢驗結果呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，有勘察採證同意書、採擷尿液同意書、苗栗縣警察局偵辦違反毒品危害防制條例案件尿液鑑驗代碼對照表、本院108 年度苗簡字第1292號判決各1 份（見108 年偵字第5387號卷第245 至249 頁、本院卷第151 至154 頁）在卷可稽。足徵證人施宇皓上揭證稱被告於108 年9 月9 日下午6 時許、108 年9 月10日下午6 時許各無償轉讓禁藥即第二級毒品甲基安非他命1 包予其等情，核屬有憑，堪可採信。

㈢至被告雖於本院審理中供稱其前於警詢、偵訊時之自白，是因為當初初次施用第一級毒品致身體難受，始於警詢偵訊時均為「是」之回答云云（見本院卷第119 至120 頁）；惟查，本案被告於前開108 年9 月12日警詢、偵訊時，均為一問一答之方式，且從筆錄觀之被告就提問分別均能清楚陳述、表達，且被告於坦承確有上開轉讓禁藥即第二級毒品甲基安非他命犯行之時，對於犯罪之情節、次數、無對價關係、過程等均能詳盡描述，實無被告所稱身體不適無從清楚作答之情；再者，從上開警詢、偵訊筆錄觀察，被告對於同一天筆錄中經警察、檢察官詢以是否有轉讓禁藥即第二級甲基安非他命予案外人李祐沂之提問時，均能清楚否認有此犯行（見108 年偵字第5387號卷第125 至126 頁）；亦無被告所辯稱不論警察、檢察官問什麼其都回答「是」之情況，故被告前揭於本院審理中辯稱，應均為事後卸責之詞，不足憑採。

㈣再按轉讓之型態多端，只要一切非營利性之讓與行為，「同意」或「任由他人」取得所有權，均應成立轉讓罪，亦即，所謂轉讓，並不以明示或積極舉動為必要，消極的任由他人取用自身持有之毒品，縱使其並未以言語說出同意之話語，或主動將毒品交付他人，亦無損於轉讓行為之認定。被告前於本院審理中供稱：其將禁藥即第二級毒品甲基安非他命放置於房間內，其不清楚證人施宇皓有無拿取施用云云，除與證人施宇皓前與警詢所證述之內容及被告前於警詢、偵訊中之自白內容不符，有如前述外。縱依被告所述，其明知證人施宇皓詢問其有無可施用之毒品，其於對證人施宇皓回覆有之後，仍將其所有之禁藥即第二級毒品甲基安非他命置於可供證人施宇皓出入且易於拿取施用之房間內，雖無明示轉讓施用之意思表示，然客觀上可得推知其至少有容任證人施宇皓自行取用之默示轉讓意思，被告之行為仍該當藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪無訛。

㈤綜上所述，被告上開審理中所辯，尚無足採，被告犯如附表編號1 至2 所示之轉讓禁藥犯行，事證明確，洵堪認定，應予以依法論科。

二、按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款規定之第二級毒品，但其亦屬於藥事法所稱之禁藥（即藥事法第22條第1 款所稱之「經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品」）。而明知為禁藥而轉讓者，（93年4 月21日修正公布，同年月23日施行）藥事法第83條第1 項亦定有處罰明文。故行為人明知為禁藥即甲基安非他命而轉讓予他人者，除成立毒品危害防制條例第8 條第2 項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪，此係屬同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之法條（規）競合情形，應依重法優於輕法等法理擇一處斷（參見最高法院97年度臺上字第3490號判決）；又毒品未必係經公告之禁藥，禁藥亦未必為毒品。毒品危害防制條例與藥事法二者，並無必然之特別法與普通法關係。故除有轉讓之第二級毒品達毒品危害防制條例第8 條第6 項之一定數量，經依法加重後之法定刑較藥事法第83條第1 項之法定刑為重之情形外，因藥事法第83條第1 項為重法，應優先適用藥事法處罰（參見最高法院94年度臺上字第7021號、96年度臺上字第3582號、97年度臺非字第397 號判決）。是核被告就附表編號1 至2 所示之轉讓禁藥即甲基安非他命予證人施宇皓之犯行，均係犯藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪。至被告於轉讓禁藥即甲基安非他命前持有禁藥即甲基安非他命犯行，為其各次轉讓禁藥即甲基安非他命之高度行為所吸收，不另論罪。又被告如附表所示之2 次轉讓禁藥等犯行，均犯意各別、行為之時空互殊，皆可獨立評價，應予分論併罰。

三、爰審酌被告明知毒品殘害施用者自身健康，竟無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，仍轉讓禁藥即甲基安非他命供他人施用，其行為實有可議；並考量被告犯罪之目的、手段、轉讓毒品之次數、數量、轉讓對象均為本來即有施用甲基安非他命習慣之人等犯罪情節，並兼衡其生活狀況、智識程度為高職畢業、從事送貨司機工作、家庭狀況、經濟程度等一切情狀，分別量處如附表編號1 至2 主文欄所示之刑，並合併定其應執行之刑如主文所示，以示懲儆。至扣押物品均與被告轉讓禁藥犯行無涉，爰不予宣告沒收，附此敘明。

乙、不受理部分：

一、公訴意旨略以：蔡聖達基於施用第一級、第二級毒品之犯意，於108 年9 月11日上午9 時許，在上開住處，將第一級毒品海洛因摻入香菸點燃吸食，另將第二級毒品甲基安非他命置於自製吸食器內燒烤施用。嗣於同日中午12時10分許，經警於其位於苗栗縣○○鎮○○里○○○路000 巷00號住處執行搜索，查獲海洛因2 包（總毛重為3.33公克）、甲基安非他命（總毛重為0.69公克）、自製吸食器1 組等物，並於同日下午3 時20分許，採集其尿液送驗，檢驗結果呈嗎啡、甲基安非他命陽性反應而查悉上情。

二、按起訴之程序違背規定者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第303 條第1 款定有明文。次按施用第一級、第二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條第1 項及第2 項各定有處罰明文。故施用該毒品者，依前揭規定本應科以刑罰。惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，區分為「初犯」、「五年內再犯」及「五年後再犯」3 種；「初犯」者，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年內再犯」者，依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年後再犯」者，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依上揭規定，限於「初犯」及「五年後再犯」二情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。又毒品危害防制條例第20條第3項規定：「依前項規定為觀察、勒戒或強制戒治執行完畢後，五年後再犯第10條之罪者，適用本條前2 項之規定。」，從文義上解釋，已足以探求立法者係以5 年作為特別處遇成效之觀察期間，且未限定三犯（或三犯以上）即無前揭規定之適用，至為明確。是倘被告於「五年後再犯」，即其犯行係經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5 年以後，方又再犯，顯見前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之癮，為期自新及協助其斷除毒癮，對此5 年後再犯者仍適用初犯之規定，仍應先經觀察、勒戒或強制戒治程序才是。

三、被告前於103 年間，因施用毒品案件，經送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於103 年6 月4 日觀察、勒戒執行完畢釋放，並經臺灣桃園地方檢察署檢察官以103 年度軍毒偵字第1 號為不起訴處分確定等情，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份附卷可稽。是被告於本案施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之時間（即108 年9 月11日）距離前述觀察、勒戒執行完畢釋放之日（即103 年6 月4 日）已逾5 年，屬5 年後再犯。基此，自不得認本案被告於108 年9 月11日上午9 時許，在上開住處，施用第一級毒品海洛因、施用第二級毒品甲基安非他命毒品各1 次之行為，有符合於觀察、勒戒執行完畢釋放之日起5 年內再犯而需依法追訴處罰之規定，是檢察官逕予起訴，其起訴程序屬違背規定，自應諭知不受理之判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第303 條第1款，刑法施行法第1 條之1 ，判決如主文。

本案經檢察官劉偉誠提起公訴，檢察官黃振倫到庭執行職務。