臺灣苗栗地方法院95年度訴字第510號

臺灣苗栗地方法院宣示判決筆錄　　　　95年度訴字第510號

公訴人

臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○

指定辯護人

本院公設辯護人 乙○○

上列被告因違反毒品危害防制條例案件（起訴案號：95年度毒偵字第1102號），本院於中華民國95年11月30日下午4時許，在本院第4法庭宣示判決，出席職員如下：

法官起立朗讀判決主文、犯罪事實要旨、處罰條文、附記事項，

及告以上訴限制、期間並提出上訴狀之法院，且諭知記載其內容

：

一、主 文：甲○○連續施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑柒月；又連續施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑伍月。應執行有期徒刑拾壹月。

二、犯罪事實要旨：甲○○基於施用第一級毒品海洛因之概括犯意，自民國94年11月底某日起，至94年12月18日晚上某時止，在其位於苗栗縣三義鄉廣盛村2 鄰廣盛38-6號租屋處，以將海洛因摻入香煙內吸食之方式，連續施用第一級毒品海洛因多次；另基於施用第二級毒品安非他命之概括犯意，自94年11月底某日起，至94年12月18日下午2 、3 時止，在同上租屋處，以將安非他命置於吸食器上加熱吸食煙霧之方式，連續施用第二級毒品安非他命多次。嗣於94年12月20日上午9 時45分許，經警在上址查獲。

三、處罰條文：毒品危害防制條例第10條第1 項、第2 項。

四、附記事項：

（一）臺灣臺中地方法院檢察署95年度毒偵字第3744號併案意旨略以：被告甲○○於95年7 月5 日晚上7 時50分回溯4 、5 日內之某時，在不詳處所，施用第一級毒品海洛因1 次，嗣於95年7 月5 日晚上7 時50分，為警定期採取尿液送檢驗而查獲，因認被告涉犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪嫌，且與上開被告施用第一級毒品犯行，具有集合犯之關係，屬於包括一罪，為法律上同一案件，移送本院併案審理。

（二）按刑法第56條連續犯之規定，業於94年1 月7 日修正公布刪除，並於95年7 月1 日施行，而依新法對於上開反覆實施犯罪模式之對應處置，除合於「接續犯」或「包括一罪」之情形外，則僅能依數罪併罰之規定個別處斷。再觀之最高法院86年臺上字第3295號判例意旨可知，數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，方屬接續犯之範疇，足見接續犯之成立，係以時、空密接性為前提要件，即透過對於同一法益之同種類侵害行為繼續不間斷之實行，業已稀釋個別行為之獨立性，致使刑法評價時將之視為單一、整體之犯罪行為，以符合社會一般人對於行為概念之認知，並與行為人之犯罪目的相互結合。至於學理上「包括一罪」概念中，關於「集合犯」之態樣，係指依一般社會通念，特定犯罪行為具有反覆實施之特性，立法者於制定刑罰法律之初，亦已認知該種行為類型之反覆性，而有意藉由法條中客觀構成要件之行為要素，涵括上開具有反覆實施特性之數個犯罪行為，仍僅接受一次刑法之評價為已足。又毒品施用者其施用毒品之行為態樣可認其業已成癮時，其實行構成要件行為本身有不斷複製構成要件之特質，亦即，施用毒品者多有反覆不斷的實現該構成要件行為之特質，從而，應認為其數個施用毒品之行為具有集合犯之特性，應僅論以一罪。反之，若被告非施用成癮，僅係臨時起意進而偶發性施用，即非集合犯之特性，無從論以一罪。

（三）經查，前開併案意旨所指被告施用第一級毒品之時間係在「95年7 月5 日晚上7 時50分回溯4 、5 日內之某時」，與前揭論罪科刑部分之施用第一級毒品之末日（94年12月18日），相隔已有半年，在時間上顯有差距，且被告於本院準備程序時亦供稱：「有時候幾天吸1 次，中間有停掉過，就是在我12月底（筆錄誤載為11月）被查獲的時候停了將近半年，後來因為要執行，所以又吸。」等語（見本院95年11月20日準備程序筆錄），可見被告係因為要入監執行，才又開始施用毒品，足認被告縱於94年12月18日前曾有施用第一級毒品海洛因之行為，然與其後於95年7 月5 日施用第一級毒品海洛因之犯行間，當屬二獨立為之的行為，尚難認為二者間具有反覆實施特性，自亦不能依集合犯逕將被告施用第一級毒品海洛因之犯行論以包括一罪，且亦無任何證據足資證明被告該二行為係屬接續施用第一級毒品海洛因之情形，核與前揭最高法院86年臺上字第3295號判例所稱「數行為於同時同地或密切接近之時地實施」之特性並不相符，自亦難認合於接續犯之前提要件。是移送併辦意旨認為移送併辦部分與起訴部分具有集合犯之包括一罪關係云云，容有誤會。從而，本院認為移送併辦部分與起訴且經本院判決有罪之施用第一級毒品罪間，並無任何之實質上一罪之關係存在，自非屬本院審理範圍，此部分應退由檢察官另行偵查處理，附此敘明。

五、協商判決除有刑事訴訟法第455 條之4 第1 項第1 款於本訊問程序終結前，被告撤銷協商合意或檢察官撤回協商聲請者；第2 款被告協商之意思非出於自由意志者；第4 款被告所犯之罪非第455 條之2 第1 項所定得以協商判決者；第6 款被告有其他較重之裁判上一罪之犯罪事實者；第7 款法院認應諭知免刑或免訴、不受理者情形之一，及違反同條第2 項「法院應於協商合意範圍內為判決；法院為協商判決所科之刑，以宣告緩刑或2 年以下有期徒刑、拘役或罰金為限」之規定者外，不得上訴。

六、如有前項得上訴之情形，若不服本件判決，得自收受判決筆錄送達之日起10日內，向本院提出上訴書狀，上訴於第二審法院。

臺灣苗栗地方法院刑事第三庭