內湖簡易庭101年度湖簡字第888號

臺灣士林地方法院內湖簡易庭民事判決　101年度湖簡字第888號

原告

陳兩成

原告

周兩松

原告

前列二人共同

訴訟代理人

賴陳桂蘭

被告

廖國雄

　　　　　　廖興義

　　　　　　廖炳賢

　　　　　　廖麟源

　　　　　　廖振豐

　　　　　　廖正毅

　　　　　　廖正緯

　　　　　　廖水盛

　　　　　　廖德勇

　　　　　　廖賢宗

上列當事人間排除侵害等事件，本院判決如下：

主文

事實及理由

一、按:原告之訴，依其所訴之事實，在法律上顯無理由者，法院得不經言詞辯論，逕以判決駁回之。民事訴訟法第249條第2項定有明文。次按:塋地為公同共有性質，非遇有必要情形，經派下各房全體同意，不准分析、讓與或為其他處分行為，最高法院十八年上字第一七二號著有判例。另按公同共有物權利之行使，除依其公同關係所由規定之法律或契約另有規定外，應得公同共有人全體之同意，而以公同共有之財產為訴訟標的者，其法律關係之性質，既須合一確定，故非由公同共有人全體列名，或由其中選定一人或數人為全體起訴或被訴，則於當事人之適格，即有欠缺，本件訟爭墳地，據被上訴人主張為其始祖余法富之墓地，提起確認所有權存在之訴，上訴人則以係其五世祖妣盧李氏之墓地為抗辯，並以反訴請求確認為其所有，是兩造之對訟爭墓地，既同係主張為其上祖之墓地，自應為其上祖派下子孫公同共有，最高法院41年台上字第170號判例亦可為參照。

二、本件原告起訴主張:伊係坐落新北市汐止區○○○段烘內小段0132地號之共有人，應有部分各為1/8，未料被告廖國雄明知非上揭土地之權利人亦未經所有權人之同意，竟於其上整修祖墳、舖設水泥地，占用原告共有之土地約150平方公尺，為此提起本訴，請求被告應將坐落於新北市汐止區○○○段烘內小段0132地號墳墓、水泥地面積約150平方公尺拆除回復原狀後，將該部分土地騰空返還原告及共有人全體。被告應給付原告新台幣I, 500元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息，及自起訴狀繕本送達翌日起至返還第一項土地之日止，按月給付原告每人25元。第一、二項請求，原告願供擔保，請准宣告假執行。

三、被告廖國雄則抗辯:廖氏子孫有三房，我與其他被告都是廖玉真這一房的，因為墓碑快要倒了，我去修墳，不知道占到別人的土地，我願向原告買該地。至於遷墓，如果我去動，另外兩房或其他親戚告我，我怎麼辦，我一個人無法作主等語。並提出繼承表一份為證。

四、經查原告主張上開事實，業據提出土地登記謄本、墓地現場照片三張等件為證。依原告所提照片之墓埤記載「顯考世職廖公墓、孝男文紅、文棹、玉真仝立石」等字樣，堪認被告抗辯廖世職之後代子孫有三房屬實。且該墳墓既是由廖世職之三位子女共同設置，則該墳墓自係該三房子孫公同共有。

五、原告並未以廖世職之全體後代子孫為被告，其提起本訴請求被告拆除地上墳墓並交付土地，依首揭說明，自屬當事人不適格。爰不經言詞辯論，判決駁回原告之訴。其假執行之聲請因訴被駁回而失依據，應併予駁回。

內湖簡易庭法 官 俞慧君