臺灣新北地方法院100年度訴字第417號

臺灣板橋地方法院刑事判決　　　　　　　100年度訴字第417號

公訴人

臺灣板橋地方法院檢察署檢察官

被告

陳知翰

選任辯護人

黃志文律師

　　　　　　黃捷琳律師

　　　　　　鄭伊鈞律師

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第19781號、第21201號），本院判決如下：

主文

事實

一、陳知翰為成年人，係未成年人Ａ女（卷內代號A004，民國83年4 月生，綽號奶茶，姓名年籍詳卷，下簡稱Ａ女）及未成年人Ｂ女（卷內代號A005號，85年4 月生，綽號小珊，姓名年籍詳卷，下簡稱Ｂ女）於摸摸茶室工作之經紀人（陳知翰違反兒童及少年性交易防制條例案件，業經本院以99年度訴字第2290號判處有期徒刑3 年4 月，併科罰金新臺幣【下同】5 萬元）。詎陳知翰明知Ａ女尚未成年，亦明知MDMA（俗稱搖頭丸）為毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款列管之第二級毒品，亦屬藥事法第22條第1 項第1 款所稱之禁藥，不得持有、轉讓，竟基於對未成年人轉讓第二級毒品MDMA之犯意，分別為下列犯行：

㈠於99年1 月間某日，偕同其女友文家玲、Ａ女、Ｂ女及其他友人至址設臺北縣板橋市（現改制為新北市板橋區○○○路14巷3 號之「挪威森林汽車旅館」內開HOME PARTY時，以每顆500 元之價格，有償轉讓1 顆MDMA予Ａ女當場施用。

㈡復於99年2 月間某日凌晨1 時許，偕同其女友文家玲、Ａ女、Ｂ女及其他友人至上址「挪威森林汽車旅館」內開HOMEPARTY 時，再次以每顆500 元之價格，有償轉讓1 顆MDMA予Ａ女當場施用。

二、嗣因檢察官偵辦陳知翰違反兒童及少年性交易防制條例案件，訊問Ａ女及Ｂ女時，始獲悉上情。

三、案經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官簽分及臺北市政府警察局信義分局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分：

一、被告及其辯護人於本院準備程序時主張Ａ女、Ｂ女於警、偵訊中之證述係傳聞證據而無證據能力，又法務部調查局測謊報告因施測人員提出之美國測謊協會會員證書業已失效，其復未接受任何在職訓練，且無施測儀器經檢測、維護紀錄，測謊儀器品質運作有疑，再者無證據顯示實施測謊環境良好，因此測謊報告無證據能力。茲就上開證據之證據能力論述如下：

㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。惟被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。刑事訴訟法第159 條第1 項、第159條之2 分別定有明文。查證人Ａ女、Ｂ女於警詢之陳述，係被告以外之人於審判外之言詞陳述，被告及其辯護人爭執證據能力，而公訴人於本院審理時並未指出Ａ女、Ｂ女警詢所述是否與審判中有明顯不符情狀，亦未說明2 人警詢所述有何可信性之特別情況，且本院已傳訊2 人到庭證述，經提示其等警詢陳述，其等均表示經提示部分之警詢陳述均屬實，該等證詞自已為其等審理證述之部分，故Ａ女、Ｂ女警詢陳述已非證明被告犯罪事實所必要，核與刑事訴訟法第159 條之2 傳聞例外之規定不符，應認Ａ女、Ｂ女警詢所述無證據能力。

㈡次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，同法第159 條之1 第2 項復有明文。該條所稱「不可信之情況」，係指法院應審酌被告以外之人於陳述時之外在環境及情況，例如：陳述時之心理狀況、有無受到外力干擾等，以為判斷之依據，故係決定陳述有無證據能力，而非決定陳述內容之證明力。辯護人雖以Ａ女有施用毒品行為，其供述毒品來源目的係為求減刑寬典；Ｂ女認其從事性交易係被告媒介，因此將其感染性病之事歸咎被告，Ａ女、Ｂ女與被告均有怨隙，所述顯不可信。惟辯護人上開所指，皆為Ａ女、Ｂ女陳述內容證明力之層次，並非上開條文所指「不可信之情況」，故辯護人以Ａ女、Ｂ女偵訊所述內容不可信而認有上開條文可排除證據能力之情況，顯有誤會。再按被告有與證人對質及詰問證人之權利，其中所謂「對質」，是指被告與證人同時在場，面對面互為質問之意。而被告之對質權，係藉由對質程序，法院得以觀察其問答之內容與互動，親身感受而獲得心證，有助於真實之發現；詰問權則係指訴訟上當事人有在審判庭輪流盤問證人，以求發現真實，辨明供述證據真偽之權利。現行刑事訴訟法對於詰問制度之設計，以同法第166 條以下規定之交互詰問為實踐，屬於人證調查證據程序之一環；與證據能力係指符合法律所規定之證據適格，而得成為證明犯罪事實存在與否之證據資格，性質上並非相同。現行刑事訴訟法關於行通常審判程序之案件，為保障被告之反對詰問權，復對證人採交互詰問制度，其未經詰問者，僅屬未經合法調查之證據，並非無證據能力，而禁止證據之使用。此項詰問權之欠缺，非不得於審判中由被告行使以資補正，而完足為經合法調查之證據。倘被告於審判中捨棄對質、詰問權，自無不當剝奪被告對質、詰問權行使之可言（最高法院97年度臺上字第1069號判決參照）。查證人Ａ女、Ｂ女偵訊時所述，其中Ｂ女雖因未滿16歲，檢察官依法未令其具結，但已告知應據實陳述，且觀諸Ａ女、Ｂ女偵訊製作時之情況，核無顯不可信之外在情況，再者，本院審理時已傳喚Ａ女、Ｂ女到庭予被告行使反對詰問權之機會，是證人Ａ女、Ｂ女於偵訊時之陳述，即具有證據能力，被告及其辯護人主張無證據能力云云，殊不足採。

㈢按測謊鑑定，係依一般人若刻意隱瞞事實真相時所產生微妙之心理變化，例如：憂慮、緊張、恐懼、不安等現象，因此身體內部之心理變化，身體外部之生理狀況亦隨之變化，例如：呼吸急促、血液循環加速、心跳加快、聲音降低、大量流汗等異常現象，惟表現在外之生理變化，往往不易由肉眼觀察，乃由測謊員對受測者提問與待證事實相關之問題，藉由科學儀器（測謊機）紀錄受測者對各個質問所產生細微之生理變化，加以分析受測者是否刻意隱瞞事實真相，並判定其供述是否真實；測謊機本身並不能直接對受測者之供述產生正確與否之訊號，而係測謊員依其專業之學識及經驗，就測謊紀錄，予以客觀之分析解讀。至於測謊鑑定究竟有無證據能力，刑事訴訟法並無明文規定，惟實務上，送鑑單位依刑事訴訟法第208 條第1 項規定，囑託法務部調查局或內政部警政署刑事警察局為測謊檢查，受囑託機關就檢查結果，以該機關名義函覆原囑託之送鑑單位，該測謊檢查結果之書面報告，即係受囑託機關之鑑定報告，該機關之鑑定報告，形式上若符合測謊基本程式要件，包括：⑴經受測人同意配合，並已告知得拒絕受測，以減輕受測者不必要之壓力。⑵測謊員須經良好之專業訓練與相當之經驗。⑶測謊儀器品質良好且運作正常。⑷受測人身心及意識狀態正常。⑸測謊環境良好，無不當之外力干擾等要件。具備上述形式之證據能力者，即賦予實質之價值判斷（最高法院92年度臺上字第2282號判決意旨參照）。查被告於偵查時經檢察官審酌必要性並徵得其同意後（見99年度偵字第21201 號卷第80頁），囑託法務部調查局對其實施測謊鑑定，測謊結果認被告稱：未販賣搖頭丸給Ａ女及未拿毒品給Ａ女問題，經測試呈情緒波動反應，研判有說謊乙情，有該局99年12月23日調科參字第09900586820 號測謊報告書在卷可稽。惟辯護人質疑測謊員之專業能力與經驗、測謊儀器品質良窳及運作施測環境等節。嗣經本院向法務部調查局函詢有關⑴施測人員資格與經驗、⑵測謊儀器之檢驗、維修、⑶測謊環境等節之相關規範並提供佐證資料，惟該局回函未回覆並提供本件施測人員自91年迄今每年施測約400 人之資料，及施測環境之照片等資料，有該局100 年5 月13日調科參字第10000171510 號函在卷可憑，致本院無從判斷該鑑定報告形式上是否符合測謊員須有相當之經驗、測謊環境良好等測謊基本程式要件，公訴人就此亦未再聲請調查證據，因此，本件測謊報告難認符合上開測謊基本程式要件，而無證據能力。至公訴人為杜爭議，於本院準備程序時聲請以符合辯護人要求之條件對被告就上開問題再次送請測謊鑑定，然經被告拒絕，致未能再行對被告實施測謊，併此敘明。

二、被告及其辯護人除上開部分外，就本案所引其餘公訴人提出之非供述證據，於本院準備程序中未爭執證據能力，且查無有何違反法定程式取得之情形，咸均認有證據能力，均合先敘明。

貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告雖坦承有於99年1 、2 月間，偕同伊女友文家玲、Ａ女、Ｂ女及其他友人至上址「挪威森林汽車旅館」2 次，惟矢口否認有何轉讓MDMA犯行，辯稱：伊本身未曾施用MDMA，亦未在該2 次至「挪威森林汽車旅館」時轉讓MDMA予Ａ女云云，其辯護人則以Ａ女、Ｂ女警偵訊迄審理時證述前後不一，且Ａ女、Ｂ女因被告向警方檢舉渠等從事性交易之摸摸茶店乙事，甚Ｂ女因被告媒介性交易而染上性病，其等對被告均懷恨在心，而挾怨報復，另Ａ女係施用毒品之人，供出毒品來源可以減刑，Ａ女、Ｂ女證述皆不可採信云云為被告辯護。惟查：

一、被告於99年1 月下旬至99年2 月中旬擔任Ａ女、Ｂ女在摸摸茶室之經紀人，知悉Ａ女於彼時年僅15歲。於99年1 月至2月間，被告偕同其女友、Ａ女、Ｂ女至「挪威森林汽車旅館」開HOME PARTY 2次，且Ａ女有施用搖頭丸，有一次是99年2 月間某日凌晨1 時許等情，業據被告於警、偵訊中供述明確（見99年度偵字第21201 號卷第23、24頁、99年度偵字第12465 號卷第83頁）。

二、又被告分別於99年1 月間某日、同年2 月間某日凌晨1 時許，偕同其女友、Ａ女、Ｂ女及其他友人至「挪威森林汽車旅館」內開HOME PARTY時，每次皆以1 顆500 元之價格，有償轉讓1 顆MDMA予Ａ女，Ａ女並搭配可樂當場施用等情，業據證人Ａ女於偵查中證稱：我的綽號是奶茶，被告綽號是小茶。我於99年間和Ｂ女、被告女友及經紀公司的人去「挪威森林汽車旅館」內開HOME PARTY時，發現被告有攜帶搖頭丸，就會向被告買，每次都只買1 顆，買的次數超過1 次，我買1 顆搖頭丸500 元，但不一定會當下付錢給被告，有時候是被告算檯費時直接扣，被告的搖頭丸跟綽號「小馬」買之後再賣給我，我有問過「小馬」1 顆搖頭丸多少錢，他說5 、6 百元，所以被告應該沒有賺我的錢，被告知道我是要拿來用。我確定被告給我的是搖頭丸，吃完感覺很high等語（見99年度偵字第1246 5號卷第108 至114 頁）。於本院審理時證稱：我與被告無恩怨，我有用過搖頭丸。第1 次向被告買搖頭丸是於99年1 月，因為被告帶我和他女友綽號「飛飛」及Ｂ女去「挪威森林汽車旅館」開HOME PARTY，被告到場後把搖頭丸擺在桌上，並說搖頭丸1 顆要價600 元，因為我是他旗下的小姐，所以賣我1 顆只要500 元。我向被告買1 顆搖頭丸，並當場將那顆搖頭丸搭配可樂吞服。第2 次向被告買搖頭丸是於99年1 、2 月間，也是被告帶我和他女友綽號「飛飛」及Ｂ女去「挪威森林汽車旅館」開HOME PARTY時，我以1 顆500 元向被告買1 顆搖頭丸，也是當場將那顆搖頭丸搭配可樂吞服。至於第1 次有沒有當場給被告500 元，我現在忘記了，警詢說當場支付500 元是據實說。第2 次有沒給錢，時間隔太久了，記不得，2 次應該都有給錢吧。因為我與被告等人於99年1 、2 月間幾乎隔1 星期就會去「挪威森林汽車旅館」開HOME PARTY，所以有幾次我向被告拿搖頭丸，是請被告幫我打電話調搖頭丸，現在時間隔太久了，被告哪幾次用調的我不確定，但我之前警詢說上開第1 次向被告買搖頭丸的經過及在偵查中說的都是實話等語明確（見本院100 年12月22日審判筆錄第2 至16頁）。又證人Ｂ女於偵查中證稱：我有看過被告拿毒品給Ａ女，於99年，在「挪威森林汽車旅館」，因為我們常去「挪威森林汽車旅館」開HOME PARTY。是Ａ女發現被告有帶毒品，就問被告可不可以用。我因為看到很多次，我現在沒有辦法確定Ａ女當天有無拿錢給被告，只是被告有時候在算檯費給我們的時候會跟Ａ女說你上次藥錢還沒給我，要趕快還等語（見99年度偵字第12465 號卷第112 至113 頁）。於本院審理時證稱：我的綽號是小珊，與被告無恩怨，被告是我的經紀人。我看過Ａ女向被告拿搖頭丸1 次以上，地點是在「挪威森林汽車旅館」，Ａ女是配可樂吞服搖頭丸，當時我在場，我知道那是搖頭丸，因為藥效有發作。我警詢說於99年2 月間，在「挪威森林汽車旅館」，當天凌晨約1 點多，當時在場有我、被告、被告女友、Ａ女，另外還有我不認識的2 個男生在場，被告主動提供搖頭丸出來，賣給Ａ女，Ａ女有付錢給被告。我們經常在「挪威森林汽車旅館」開HOME PARTY，真的很多次，但是沒有超過10次都是實話實說，至於Ａ女其他次向被告拿搖頭丸的時間，我現在不記得等語（見本院100 年12月22日審判筆錄第17至21頁）。據Ａ女、Ｂ女上開所述，就被告分別於99年1 月間某日、同年2 月間某日，偕同其女友、Ａ女、Ｂ女及其他友人至「挪威森林汽車旅館」內開HOME PARTY時，每次皆以1 顆500 元之價格，有償轉讓1 顆MDMA予Ａ女，Ａ女並搭配可樂當場施用等情，互核大致相符。且Ａ女於偵查中經檢察官採集其頭髮送驗，鑑定結果檢出MDMA陽性反應，可推測Ａ女於99年2 至5 月間有施用MDMA之情形，有法務部調查局99年6 月25日調科壹字第09900279750 號鑑定書1 份附卷可佐（見99年度偵字第12465 號卷第129 頁），可見Ａ女自承有於99年2 月間施用MDMA非屬虛言，參以MDMA常是時下年輕人為求開HOME PARTY時情緒可以更高漲的助興毒品，是Ａ女、Ｂ女證述Ａ女在「挪威森林汽車旅館」內開HOME PARTY時向被告購買MDMA施用助興，非悖於常情，Ａ女、Ｂ女上開互核相符之證詞應屬實情，可以採信，是被告確有於上揭時、地，以1 顆500 元之價格，有償轉讓MDMA1 顆予Ａ女共2 次可以認定。又Ａ女雖證述第2 次向被告取得MDMA之時間係於99年1 、2 月間，惟稽之被告及Ｂ女均明確陳稱渠等有於99年2 月間某日凌晨1 時許至「挪威森林汽車旅館」開HOME PARTY，是Ａ女第2 次向被告取得MDMA之時間應係99 年2月間某日凌晨1 時許亦堪認定。至辯護人雖舉證人即被告女友文家玲為證，欲證明被告並無轉讓或販買MDMA予Ａ女。惟證人文家玲於本院審理時證稱：我綽號「飛飛」。確實有與被告、Ａ女、Ｂ女去「挪威森林汽車旅館」，何時前往忘了，因為在「挪威森林汽車旅館」內燈光昏暗，也不會一直在被告旁邊，所以沒注意被告在作何事，也沒有聽見被告賣搖頭丸給Ａ女，有可能是他們兩人單獨說的等語（見本院100 年12月22日審判筆錄第25至28頁），則證人文家玲既未一直在被告身旁，其未目睹或聽聞被告與Ａ女交易MDMA，亦不表示被告即無轉讓MDMA給Ａ女，或以此反論Ａ女、Ｂ女所證為虛，證人文家玲所述難為被告有利之認定。

三、辯護人雖再以前詞置辯，惟按告訴人、證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；尤其關於行為動機、手段及結果等之細節方面，告訴人之指陳，難免故予誇大，證人之證言，有時亦有予渲染之可能；然其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信（最高法院74年臺上字第1599號判例參照）。本案中，證人Ａ女對於是否當場支付被告價金、被告毒品上游為何等節；證人Ｂ女對於被告是否「販賣」MDMA與Ａ女、提供給Ａ女之毒品是否確實為MDMA、Ａ女有無支付金錢與被告等節，偵審中證述或有前後不符，然本案發生迄審理時已近2 年，Ａ女、Ｂ女於審理中對諸多問題答稱「忘記了、不確定」等語，此與人之記憶常隨時間而淡忘之常情相吻，Ａ女、Ｂ女嗣經提示警偵訊筆錄後，隨即表示當時均誠實以對，因此難以Ａ女、Ｂ女有上開「忘記了、不確定」回答，即遽認其等所述不實。又Ａ女購毒對象是被告，Ａ女此部分證詞始終如一，至被告毒品上游為何人，理應被告較為清楚，而被告毒品來源亦可能不僅1 人，Ａ女對此瞭解不深，此部分回答縱有歧異，實難以此認其證詞即全部不可採信。再者，Ｂ女既非購毒施用之人，其對辯護人所指上開各節，容或有出於臆測，但其所證目睹被告與其等在「挪威森林汽車旅館」開HOME PARTY時，不止一次提供毒品予Ａ女施用乙節，則始終如一，亦核與Ａ女證述情節相符，自不能僅因證人Ｂ女在上開細節上證述前後歧異，即認其與Ａ女就基本事實互核相符且有旁證之證詞全部不可採信，辯護人上開所辯，委不足採。又Ａ女、Ｂ女於本院審理時均否認有因被告向警方檢舉渠等從事性交易之摸摸茶店，Ｂ女亦否認有因被告媒介性交易而染上性病，而有故意誣攀被告情事，其等所證均係實情，辯護人雖舉員警林宏一為證，惟證人林宏一於本院審理時證稱：被告確實曾提供兩個案子情資，一個是綽號小熊的人在持有槍枝及販毒，此部分被告明確講述地址，有作筆錄，我有聲請搜索票。另一個被告是說在板橋有一家摸摸茶店，這部分被告只有講一個大概，沒有具體地址及經營者的名字資料，我無法追查。後來臺北市政府警察局信義分局在99年4 月12日曾經移送犯罪嫌疑人陳炳宏等人涉嫌於98年12月到99年4 月11日之間在新北市○○區○○街279 巷17號1 樓有妨害風化、兒童及少年性交易等案件我不知道，也沒有參與查緝等語（見本院101 年2 月16日審判筆錄第3 至5 頁）。則Ａ女、Ｂ女在摸摸茶店從事性交易乙事，根本非藉由被告檢舉而查獲，何來Ａ女、Ｂ女對被告懷恨在心，蓄意誣攀。又查Ａ女、Ｂ女初次於警詢陳述被告提供Ａ女MDMA情節時，分別安置於臺北縣觀馨園、臺北市展望家園，有其等第1 次調查筆錄在卷可稽，其等無串證之虞，惟其等均為相同證述，足徵其等證述內容確有其事，而非故意誣攀被告。再者，Ａ女係於員警偵辦犯罪嫌疑人陳炳宏等人涉犯兒童及少年性交易防制條例案件時，經員警詢問除被告以外之犯罪嫌疑人有無提供毒品予其施用時，被動陳述其施用MDMA係以1 顆500 元向被告所購乙情，有Ａ女第1 次調查筆錄在卷可稽，以Ａ女於案發時年僅15歲，涉世未深，且Ａ女並無施用毒品案件在偵辦中，員警亦未告知供出毒品來源可以減刑，Ａ女豈可能為求減刑寬典而誣陷被告，足見辯護人上開所辯，顯屬臆測之詞，亦無可信。

四、反觀被告信誓旦旦辯稱本身未曾施用MDMA云云，惟被告於偵查中經檢察官採集其頭髮送驗，鑑定結果檢出MDMA陽性反應，可推測被告於99年3 至5 月間有施用MDMA之情形，有法務部調查局99年6 月25日調科壹字第09900281850 號鑑定書1份在卷可佐，足見被告確曾於99年3 至5 月間施用MDMA，至被告頭髮送驗，無法推測被告於99年1 、2 月間有無施用MDMA，係因被告於99年3 月1 日間入伍服役時已將頭髮理去，業據被告於偵查中供述在卷（見99年度偵字第12465 號卷第136 頁反面），自然無法取得被告99年3 月前之頭髮送驗。又上開鑑定結果雖與本案被告犯行時間無涉，但可彈劾被告上開辯解，顯為其畏罪之詞，不足採信。

五、至公訴人雖認被告以500 元之價格交付MDMA與Ａ女，係基於營利意圖而為之販賣行為，所為係犯毒品危害防制條例第4條第2 項之販賣第二級毒品罪嫌。惟按販賣行為，須以營利之意思而販入或賣出，始足構成，倘始終無營利之意思，以原價或低於原價有償讓與他人，即難謂為販賣行為，僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度臺上字第1651號判決意旨參照）。次按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等，而異其標準，非可一概而論；是關於販賣之利得，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，實難查得實情，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，然其意圖營利之販賣行為則同一，固屬的論，惟販入或賣出毒品之行為外，仍須有營利之意圖，始足當之，而是否具有營利之意圖，仍應視具體情況認定之，不可一概而論。查本案被告係於與Ａ女等人去汽車旅館開HOME PARTY時，將MDMA擺在桌上，並表示原本1 顆要價600 元，但Ａ女因為是其旗下小姐，所以1 顆只要500 元。而Ａ女亦曾向毒販綽號「小馬」之人詢問1顆MDMA價格為何，經「小馬」告稱5 、6 百元等情，業據證人Ａ女證述如上，顯然被告售予Ａ女MDMA之價格未高於市場行情。再者，被告將MDMA攜帶至汽車旅館，應係為求開HOMEPARTY 時在場之人情緒可以更高、助興之物，但畢竟MDMA非廉價毒品，被告以購入價有償轉讓予Ａ女，而Ａ女亦係當場施用助興，合於常情，難認被告有償讓與MDMA予Ａ女有何營利之意圖。況本案亦未查獲一般販毒者所常用之電子磅秤、塑膠分裝袋或相關之販毒記帳本等物，或是有被告販毒之通聯紀錄，是以確無從佐證被告平時即有以販賣毒品以營利之積極事實。從而，本案並無積極證據足佐被告有償讓與MDMA予Ａ女有何營利之意圖或有賺取差價或其他利益之情事，依罪疑唯輕之原則，自難認定被告有何販賣MDMA之犯行。

六、綜上所述，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。

叁、論罪科刑：按毒品危害防制條例第9 條規定，成年人對未成年人犯轉讓毒品罪者，依轉讓毒品罪規定加重其刑至二分之一，係就轉讓毒品對象為未成年人者，所為刑法分則性質加重其刑之特別規定，有別於刑法總則性質之加重，已成為另一獨立之罪名。次按轉讓毒品危害防制條例規定所列管之毒品，苟該毒品同時列為藥事法所指之偽藥或禁藥者，其轉讓行為同時該當於毒品危害防制條例第8 條之轉讓毒品罪及藥事法第83條之轉讓禁藥罪，應屬法條競合，依重法優於輕法之原則，應從重法之規定處罰。又MDMA係毒品危害防制條例第2 條第2項第2 款列管之第二級毒品，亦屬藥事法第22條第1 項第1款所稱之禁藥，而藥事法第83條轉讓禁藥之處罰，較毒品危害防制條例第8 條第2 項轉讓第二級毒品之處罰為重，是轉讓第二級毒品，除轉讓達一定數量（按行政院於93年1 月7日公布「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準」，其第2 條第2 款規定轉讓、持有第二級毒品淨重10公克以上，應加重其刑至二分之一，嗣為配合毒品危害防制條例第11條條文於98年5 月20日修正，乃於98年11月20日更名為「轉讓毒品加重其刑之數量標準」，其第2 條第2 款仍規定轉讓第二級毒品淨重10公克以上，加重其刑至二分之一），或成年人對未成年人為轉讓行為，分別依毒品危害防制條例第8 條第6 項、第9 條規定加重其刑至二分之一，而應依該加重規定處罰外，均應依藥事法第83條之規定處罰（最高法院98年度臺上字第6707號判決參照）。查被告係76年6 月8 日生，行時為成年人，而Ａ女為83年4 月生，有其真實姓名對照表在卷可參，其於被告為上開犯行時為未成年人，是被告對未成年人Ａ女為轉讓第二級毒品之犯行，依上開說明，應適用毒品危害防制條例規定處斷。是核被告成年人，其2 次轉讓MDMA予未成年人Ａ女所為，均係犯毒品危害防制條例第8 條第2 項、第9 條之成年人對未成年人轉讓第二級毒品罪，公訴意旨認被告係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪，容有未恰，惟販賣行為與轉讓行為之基本社會事實同一，復經本院告知被告變更後之法條，以利其防禦，爰依刑事訴訟法第300 條規定變更起訴法條而審理。被告轉讓前持有MDMA之低度行為，應為其轉讓之高度行為所吸收，不另論罪。被告所為2 次轉讓MDMA犯行，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。公訴意旨認被告係於密接之時間內為之，而認係屬接續犯，然被告2 次轉讓MDMA犯行，距離至少1 星期，業據證人Ａ女證述渠等約1 星期至「挪威森林汽車旅館」開HOMEPARTY 等語，已如上述，則被告犯行在時間上已有明顯之區隔，難認屬接續犯，公訴意旨容有誤會，附此說明。又被告係成年人，其轉讓第二級毒品予未成年人Ａ女，應依毒品危害防制條例第9 條規定加重其刑。爰審酌毒品危害至大，施用者不惟殘害自身，且常因施用毒品而散盡家財連累家人，或為購毒鋌而走險另犯他罪，更不可勝計，故毒品所造成之社會問題尤大於施用者本身所受之毒害，被告任意轉讓毒品予人，不僅戕害他人身心，亦對社會治安造成危害，所為非是，惟衡其轉讓毒品之動機、目的、對象僅1 人、次數2 次、智識程度、生活狀況，及被告犯後毫無悔意之態度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑，以示懲儆。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第300 條，毒品危害防制條例第8 條第2 項、第9 條，刑法第11條前段、第51條第5 款，判決如主文。

本案經檢察官張淑美到庭執行職務。