臺灣新北地方法院102年度簡上字第393號

臺灣新北地方法院刑事判決　　　　　　102年度簡上字第393號

上訴人

即被告

陳金福

上列上訴人即被告因妨害自由案件，不服本院中華民國102 年4月29日102 年度簡字第2831號第一審判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣新北地方法院檢察署102 年度偵緝字第524 號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：

主文

事實及理由

一、證據能力方面按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文，此即學理上所稱「傳聞證據排除法則」。依上開法律規定，傳聞證據原則上固無證據能力，但如法律別有規定者，即例外認有證據能力。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，此則據同法第159 條之5 第1 項規定甚明。鑒於採用傳聞證據排除法則之重要理由之一，係因傳聞證據未經當事人之反詰問予以覈實，若當事人願放棄對原供述人之反對詰問時，原則上即可承認該傳聞證據之證據能力，而揆諸我國刑事訴訟法第159 條之5 之立法理由，除參照前述傳聞證據排除法則之基本法理外，亦參考日本刑事訴訟法第326 條之立法例，查日本刑事審判實務之運作，有關檢察官及被告均同意作為證據之傳聞書面材料或陳述，可直接援引該國刑事訴訟法第326 條作為傳聞例外之法律依據，僅在檢察官與被告不同意之情況下，乃須根據其他傳聞例外規定俾以斟酌該等書面材料或陳述是否具有證據能力，在當事人間無爭執之案件中，傳聞證據基本上均可依據前引規定提出於法院使用。職是之故，我國刑事訴訟法第159 條之5 之適用應可作同上之解釋。經查，本判決後開所引用之被告陳金福以外之人於審判外之陳述，固均屬傳聞證據，惟被告及公訴檢察官就前揭審判外陳述之證據能力，於本院準備程序及審判期日中均表示同意上開證據資料具有證據能力，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚查無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸前開法律規定與說明，爰逕依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項規定，認前揭證據資料均例外有證據能力。

二、本案經本院審理結果，認原審以被告係犯刑法第305 條之恐嚇危害安全罪，且陸續傳送如聲請簡易判決處刑書附表所示11通簡訊，應屬接續犯之包括一罪，且其以此接續之一行為，同時侵害告訴人ＯＯＯ、被害人ＯＯＯ之法益，為想像競合犯，應從一重處斷，遂引用刑事訴訟法第449 條第1 項前段、第3 項、第454 條第2 項、刑法第305 條、第55條、第41條第1 項前段、刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段，逕以簡易判決處刑，量處被告拘役40日，如易科罰金，以新台幣（下同）1 千元折算1 日，認事用法及量刑均無不當，應予維持，並引用原審判決書記載之事實、證據及理由（詳如附件）。

三、被告上訴意旨略以：被告承認犯行，但被告會這樣做，是因為ＯＯＯ欠被告工資1,250 元。他叫被告去做他朋友的工，他朋友把工資交給他，但是他跟被告說他沒有拿到工資，被告說請他和他朋友來對質，但他就開始不接被告電話，被告才傳簡訊，被告也不知道那支手機是他太太的手機，但被告就是要給他看。被告後來有打電話給ＯＯＯ，想要跟他道歉，但他用三字經罵被告，後來被告就不敢再打電話給他，也不敢再跟他要工資了。被告也是被害人，法院判處被告拘役40日太重，被告無法負擔，請從輕量刑云云。

四、按量刑輕重，屬於事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在未逾越法定刑度之下，酌量科刑，無偏執一端而有明顯失出或失入之情形，自不得指為不當或違法。本件原審審酌被告不思理性溝通解決紛爭，恣意以惡害通知相加，致告訴人ＯＯＯ、被害人ＯＯＯ均心生畏怖，顯見其自我情緒管理、控制能力及法治觀念皆屬薄弱，行為實屬不當，兼衡其前無任何犯罪紀錄之素行、犯罪後坦認犯行之態度、對告訴人、被害人心理造成恐懼之程度，暨其犯罪動機、目的、手段、情節、自陳高中肄業之智識程度、業工而經濟貧寒之生活狀況等一切情狀，酌情量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。經核原審業已參酌本件量刑上所應參酌之各項情狀，而在被告所為犯行之責任基礎下科刑，認事用法尚無不合，量刑亦難遽認失入，是以被告上訴意旨指摘原審量刑過重，請求從輕量刑云云，自無足取。

五、綜上所述，被告執詞提起上訴，指摘原審判決量刑過重云云，洵屬無據，應予駁回。

據上論斷，依刑事訴訟法第455 條之1 第3 項、第368 條、第373 條，判決如主文。

本案經檢察官周芳怡到庭執行職務。